Nuovo Codice dei contratti: In Gazzetta le linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa

Sulla Gazzetta ufficiale n. 238 dell’11 ottobre 2016 è stata pubblicata la delibera  n. 1005 del 21 settembre 2016 dell’ANAC (Autorità Nazionale AntiCorruzio...

12/10/2016
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Nuovo Codice dei contratti: In Gazzetta le linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa

Sulla Gazzetta ufficiale n. 238 dell’11 ottobre 2016 è stata pubblicata la delibera  n. 1005 del 21 settembre 2016 dell’ANAC (Autorità Nazionale AntiCorruzione) relativa alle  “Linee guida n. 2 di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Offerta economicamente più vantaggiosa»”.

In verità quelle in argomento sono linee guida che rientrano tra i provvedimenti previsti all’articolo 213, comma 2 del nuovo Codice dei contratti, come anche le precedenti linee guida n. 1 relative ai servizi di architettura e di ingegneria. Nessuna nuova notizia, invece, relativamente ai provvedimenti espressamente previsti all’interno dell’articolato del codice e nello specifico sui provvedimenti relativi al RUP, al Direttore dei lavori, al Direttore di esecuzione del contratto di servizi e forniture, ai livelli di progettazione ed a molti altri provvedimenti per i quali non si sa nulla.

Oggi ci avviamo speditamente ai sei mesi dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti e il sistema di provvedimenti che avrebbe dovuto sostituire il previgente regolamento n. 207/2010 è, praticamente, in stallo. Sui 19 provvedimenti la cui pubblicazione era prevista dall’articolato del codice entro certe data, ne sono stati pubblicati soltanto 3 ed i ritardi accumulati possono essere rilevati nel Piano cartesiano dei provvedimenti dove sono indicati nelle ordinate i 19 provvedimenti mentre nelle ascisse il tempo trascorso a partire dal 19 aprile 2016 (data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti); per ognuno dei provvedimenti che alla data odierna avrebbero dovuto essere già in vigore, sono indicate colorati in azzurro i giorni dall’entrata in vigore del codice sino alla data del provvedimento così come stabilita nell’articolato del codice stesso, colorati in verde i giorni a partire dalla data di entrata in vigore del provvedimento e colorati in rosso i giorni a partire dalla data di scadenza  nei quali il provvedimento stesso non è entrato in vigore. Qui di seguito uno stralcio di tale piano.

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Dalla precedente tabella si vede, con immediatezza, che i ritardi accumulati sono difficilmente comprensibili e giustificabili perché le giustificazioni possono essere soltanto due: o i tempi previsti nei vari articoli del decreto legislativo non sono stati previsti con raziocinio o chi lavora ai provvedimenti stessi non è in condizione di rispettare i tempi per motivazioni che sarebbe giusto conoscere. Salta immediatamente all’occhio che per nessuno dei provvedimenti è stata rispettata la scadenza prevista: nenche per il cosiddetto "Decreto parametri" che, di fatto, è un copiato del D.M. n. 143/2013 mentre le tabelle dei corrispettivi avrebbero dovuto essere commisurate al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività, così come previsto all'articolo 24, comma 8 del nuvo Codice dei contratti. Ma il problema serio è che in questa faccenda nnon si sa chi deve alzare la voce.

Ritornando alle ultime linee guida, pubblicate ieri sulla Gazzetta ufficiale, relative all’Offerta economicamente più vantaggiosa, come abbiamo già detto, non sono tra quelle specificatamente previste nell’articolato del codice e sono catalogabili tra quelle genericamente individuate dall’articolo 213, comma 2 del Codice stesso. Così come precisato dal Consiglio di Stato nel parere n. 1767 del 2 agosto si tratta di linee guidanon vincolanti”. Nel dettaglio, il Consiglio di Stato ha più volte precisato che, nel caso di linee guida “non vincolanti”, le stazioni appaltanti che intendono discostarsi da quanto disposto dall’ANAC, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa. Le stazioni appaltanti, di fatto  potranno non osservare le linee guida - anche se esse dovessero apparire “prescrittive”, magari perché riproducono una disposizione del precedente regolamento attuativo – se la peculiarità della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimità delle linee guida nella fase attuativa.

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Il nuovo Codice degli Appalti
Con commento all'articolato del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50

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Le linee guida pubblicate sulla Gazzetta ufficiale ricalcano l’impianto del testo approvato dopo la consultazione online ma contengono alcune modifiche in gran parte scaturenti dal citato parere del Consiglio di Stato.

Nella Relazione AIR pubblicata unitamente alle linee guida l’ANAC precisa che “Come osservato dal Consiglio di Stato, si tratta di linee guida non-vincolanti, finalizzate a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti sui criteri da seguire per utilizzare uno strumento previsto dalla normativa vigente. Aderendo al parere del Consiglio di Stato, sono stati esplicitati gli elementi che le stazioni appaltanti dovrebbero prendere in considerazione nell’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Proprio perché si tratta di linee guida non vincolanti, ovvero dell’indicazione di best practices per l’adozione di uno strumento che le amministrazione devono adottare, con modalità comunque discrezionali, non si ritiene che dalle presenti linee guida vengano introdotti nuovi oneri amministrativi, se non eventualmente quelli legati alla necessità di un’adeguata ed esauriente motivazione. Si tratta, però, di oneri che sono già previsti dalle disposizioni che presidiano il buon andamento e l'imparzialità dell'agire pubblico. Si ritiene, invece, che un corretto utilizzo dell’OEPV dovrebbe comportare, oltre a una migliore qualità delle acquisizioni, anche un risparmio di risorse pubbliche, evitando ritardi, sprechi e contenzioso”.

Nella versione approvata in via definitiva, le nuove linee guida chiariscono in maniera più dettagliata il fatto che le stazioni appaltanti devono motivare con rigore l’eventuale scelta di aggiudicare gli appalti al prezzo più basso. Poiché si tratta di una deroga al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta.

Al paragrafo II, poi, relativo ai “criteri di valutazione” nelle linee guida è precisato che la definizione degli obiettivi o dei criteri di valutazione differisce in ciascun affidamento e non può, quindi, essere trattata in dettaglio in linee guida a carattere generale ed aggiungono che “Il primo problema che la stazione appaltante si deve porre nella predisposizione degli atti di gara è, dunque, la definizione degli obiettivi che intende perseguire e l'importanza che intende attribuire a ciascuno di essi. Ciò si traduce nell'individuazione degli elementi (o criteri) che si intende valutare e del relativo peso o fattore di ponderazione. I criteri di valutazione possono comprendere il prezzo o il costo del ciclo di vita del prodotto, le caratteristiche tecniche, l'impatto sociale e sull'ambiente, ecc». Ognuno di questi obiettivi «per poter essere tenuto in considerazione nell'ambito dell'offerta economicamente più vantaggiosa deve essere misurabile”.

Sempre in riferimento ai criteri di valutazione, nelle linee guida è precisato che, al comma 13 dell’art. 95 del nuovo Codice viene anche stabilito che, compatibilmente con il rispetto dei principi che presidiano gli appalti pubblici, le stazioni appaltanti possono inserire nella valutazione dell’offerta criteri premiali legati al rating di legalità, all’impatto sulla sicurezza e salute dei lavoratori, a quello sull’ambiente e per agevolare la partecipazione delle microimprese e delle piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione

L'ANAC specifica anche che le stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto, consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo. In altri termini, non dovrebbero essere oggetto di valutazione i requisiti di partecipazione che, per definizione, sono posseduti da tutti i concorrenti, o le condizioni minime - incluso il prezzo – con cui i lavori, servizi o forniture devono essere realizzati; si dovrebbe attribuire un punteggio positivo solo a miglioramenti effettivi rispetto a quanto previsto a base di gara.

Per ultimo, in riferimento al paragrafo III relativo alla ponderazione, l’ANAC precisa, in questa nuova versione, che il peso attribuito ai criteri di natura soggettiva o agli elementi premianti, deve essere, di regola, limitato; ad esempio non più di 10 punti sul totale, considerato che tali elementi non riguardano tanto il contenuto dell’offerta ma la natura dell’offerente. Tuttavia si può attribuire un punteggio maggiore in relazione alla specificità dei servizi come avviene per quelli relativi all’ingegneria e all’architettura.

Maggiori dettagli sono rilevabili nel testo delle linee guida e nella Relazione AIR

A cura di Arch. Paolo Oreto