Servizio di illuminazione pubblica comunale: dall'AGCM le modalità di affidamento

Il servizio di illuminazione delle strade comunali, per consolidata giurisprudenza amministrativa, rientra tra i servizi pubblici locali (SPL) e come tale deve essere affidato in conformità all'ordinamento europeo.

Lo ha ricordato l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con l'Atto di Segnalazione 16 dicembre 2015, n. 1240 pubblicato sul Bollettino 28 dicembre 2015, n. 47, in risposta alle numerose richieste di intervento pervenute in materia di affidamento del servizio pubblico locale di illuminazione pubblica.

Come indicato nella decisione della Corte Costituzionale n. 199/2012, il servizio deve essere affidato utilizzando in via alternativa le seguenti tre modalità:

• rivolgendosi al mercato, mediante indizione di una gara pubblica per la scelta dell’affidatario – anche aderendo alla relativa Convenzione Consip;
• mediante una società mista con selezione competitiva del socio privato operativo (cd. gara a doppio oggetto);
• ricorrendo all’affidamento diretto secondo il modello organizzativo del cd. in house providing, nei casi in cui si riscontrino le cumulative condizioni di legittimità così come definite dalla giurisprudenza europea e poi, da ultimo, recepite e codificate dalle nuove direttive sugli appalti pubblici.

A fronte di questo quadro generale, l'AGCM ha confrontato due specifiche problematiche:

• la prima riguardante la perdurante validità, alla luce della normativa vigente in materia di SPL, degli affidamenti diretti in favore della società Enel Sole S.r.l. (ES) sulla base di apposite Convenzioni stipulate con i comuni;
• la seconda, nei casi di nuovo affidamento del servizio, concernente la necessità, da parte delle amministrazioni comunali, di acquisire preventivamente la proprietà dell’intera rete di illuminazione pubblica, posto che in molti comuni, soprattutto nell’aera centro occidentale dell’Italia, una parte - spesso maggioritaria - degli impianti è di proprietà di terzi e, segnatamente, della società ES.

La scelta della modalità di gestione del servizio di illuminazione deve, inoltre, essere proceduta dalla pubblicazione, da parte dei comuni, della relazione di cui all’art. 34, comma 20, D.L. n. 179/2012 diretta in primo luogo a dare “conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta”.

La conformità al quadro normativo vigente delle Convenzioni di affidamento diretto in favore di ES della gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica

Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti devono provvedere a inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Nel caso di affidamenti diretti assentiti a società a partecipazione pubblica già quotate in mercati regolamentati, tali affidamenti “cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto; gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, il 31 dicembre 2020”.

Alla luce del quadro normativo di riferimento occorre, pertanto, che il comune distingua tra le Convenzioni di affidamento diretto a ES della gestione e manutenzione del servizio di illuminazione pubblica stipulate entro il 31 dicembre 2004 e quelle concluse dopo tale scadenza e ancora in vigore alla data di entrata in vigore del D.L. n. 179/2012.

Le prime, sebbene non conformi alla normativa europea, restano in vigore sino alla loro scadenza naturale o, in mancanza di una scadenza, entro il 31 dicembre 20209; ogni eventuale proroga, espressa o tacita, deve ritenersi illegittima ope legis.

Con riguardo agli affidamenti diretti assentiti dai comuni a ES a partire dal 1° gennaio 2005 e ancora in essere alla data di entrata in vigore del D.L. n. 179/2012, questi dovevano invece essere resi conformi all’ordinamento europeo entro il 31 dicembre 2013 (o, nei casi consentiti, entro il 31 dicembre 2014), pena la loro cessazione.

Questo obbligo impone quindi ai comuni di revocare l’eventuale affidamento non conforme e procedere, previa pubblicazione della relazione ex art. 34, comma 20, D.L. n. 179/2012, alla sua riassegnazione o tramite gara pubblica (anche a doppio oggetto), o adesione alla relativa Convenzione Consip o ricorrendo alla gestione in house providing.

La proprietà mista degli impianti di illuminazione pubblica comunale e le corrette modalità di acquisizione degli impianti da parte degli Enti locali

Ai fini dell’affidamento della gestione e manutenzione dei servizi di illuminazione pubblica nei modi consentiti dall’ordinamento è, tuttavia, necessario che la totalità dei relativi impianti sia di proprietà del comune.

I comuni che non hanno la proprietà di tutti gli impianti devono quindi procedere, in primo luogo, al loro acquisto integrale; l’iter da seguire in questi casi, così come previsto dalla normativa vigente, consiste sostanzialmente nell’acquisto bonario o nel riscatto degli impianti in proprietà di terzi.

A seguito di numerose segnalazioni, l'AGCM ha rilevato che molti comuni hanno deliberato o sarebbero in procinto di deliberare l’acquisto degli impianti di proprietà privata previo affidamento alla stessa società proprietaria (molto spesso, per le circostanze richiamate, ES) dei lavori di ammodernamento/riqualificazione illuminotecnica di tutti o di parte dei punti luce di sua proprietà.

La circostanza richiamata rileva, ai fini di tutela della concorrenza, sotto almeno due aspetti. In primo luogo, siffatte scelte amministrative sono sindacabili in quanto suscettibili di alterare, alla scadenza delle convenzioni in essere, il corretto confronto competitivo in sede di gara per l’attribuzione del servizio. In secondo luogo, si l’AGCM ha già avuto occasione di esprimersi criticamente su questa modalità di acquisizione degli impianti da parte dei comuni, valutando come illegittimo il ricorso alla trattativa privata per i lavori di ammodernamento/riqualificazione illuminotecnica senza previa pubblicazione del bando di gara.

L’AGCM ha, infine riaffermato il principio secondo il quale una corretta azione amministrativa sotto il profilo concorrenziale, con riguardo alle modalità di affidamento dei servizi di pubblica illuminazione, richiede che i Comuni procedano preliminarmente all’acquisto dei punti luce di proprietà di terzi mediante acquisto bonario o tramite procedura di riscatto e solo successivamente procedano ad affidare, secondo le modalità consentite dall’ordinamento giuridico, il servizio di gestione e manutenzione, eventualmente comprensivo dei necessari lavori di adeguamento illuminotecnico.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it