Sottosoglia e Principio di rotazione: nuovo intervento del Consiglio di Stato

Bandi di gara e Principio di rotazione. Chiariamo una volta per tutte quando questo è valido e quando si applica. Lo facciamo attraverso la sentenza del consiglio di Stato n. 1515/2021, che chiarisce molti dubbi.

I motivi del ricorso

Propone ricorso una società arrivata seconda al bando di gara per l'affidamento del servizio di elaborazione paghe e dei conseguenti adempimenti previdenziali, fiscali e contabili. La gara è stata bandita da una società in house controllata da diversi enti locali. Il risultato della gara è stato impugnato dalla seconda classificata. La vincitrice, a detta dei legali della società perdente, non avrebbe i requisiti. Analizziamo.

Cooperative e consulenti del lavoro

Tra i motivi di esclusione, dice la società che ha fatto ricorso, c'è il fatto che la vincitrice è una cooperativa e quindi sprovvista del requisito necessario di partecipazione alla gara per l'affidamento del servizio, in quanto sono riservate solo ai professionisti iscritti all'albo dei consulenti del lavoro le prestazioni professionali in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti. Per i giudici, però, non è così. E viene citata la legge n.12/1979 che regolamenta questi casi. Infatti, si legge, "le piccole imprese, anche in forma cooperativa, possono affidare l'esecuzione di questi lavori a servizi o a centri di assistenza fiscali istituiti dalle rispettive associazioni di categoria. Tali servizi possono essere organizzati a mezzo dei consulenti del lavoro, anche se dipendenti dalle predette associazioni". La società vincitrice risulta piccola impresa, in quanto con meno di 250 dipendenti. E inoltre è iscritta alla confederazione nazionale dell'artigianato e della piccola e media impresa. Con la conseguenza, dicono i giudici, che "l’affidamento del servizio a quest’ultima rientra nella possibilità contemplata dalla legge n. 12 del 1979".

Liberi professionisti o dipendenti?

La società che ha fatto ricorso, inoltre, ha chiesto ai giudici la legittimità del modo di fare della società risultata vincitrice, che avrebbe inserito tra i consulenti del lavoro ideali per fare questo lavoro, due soggetti "esterni". Per i giudici, però, non è così, visto che la società vincitrice ha indicato, nel bando di gara, due consulenti del lavoro iscritti all'ordine e dipendenti della stessa società. Peraltro, aggiungono i giudici, "il fatto che le prestazioni siano svolte mediante consulenti iscritti all’albo, ma dipendenti della cooperativa vincitrice e non mediante liberi professionisti o società di professionisti, non comporta la mancanza del requisito richiesto dalla lex specialis", poiché "una conclusione in tal senso non terrebbe conto della norma che quando, come nel caso analizzato, le prestazioni di cui trattasi sono affidate a "centri di assistenza fiscale istituiti dalle rispettive associazioni di categoria" consente di svolgere tali servizi anche "a mezzo dei consulenti del lavoro dipendenti dalle predette associazioni".

Il principio di rotazione

Forse la parte più interessante della sentenza. La società che ha fatto ricorso spiega ai giudici che in questo bando di gara è stato violato il cosiddetto "principio di rotazione" previsto dal Codice dei contratti pubblici per gli affidamenti sottosoglia, in quanto la società risultata vincitrice non avrebbe dovuto essere invitata alla procedura negoziata ristretta perché aggiudicatrice del precedente medesimo servizio. Secondo la società che ha fatto ricorso, è stata definita erroneamente la selezione come procedura aperta. Per i giudici, non è così. E' ormai consuetudine limitare il principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate. Il Codice dei contratti, infatti, prevede che le stazioni appaltanti hanno sempre la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Questo vuol dire che la norma che impone l’applicazione del principio di rotazione prefigura una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate. In queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, come emerge anche dalle linee-guida dell’Anac, quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate. Nel caso analizzato, quella indetta on è una procedura negoziata ristretta.

L'avviso per l'acquisizione di manifestazioni di interesse

Infatti, scrivono i giudici nella sentenza, la stazione appaltante prima di procedere alla gara vera e propria ha pubblicato un avviso per l'acquisizione di manifestazioni di interesse aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell'avviso che avessero manifestato interesse a partecipare alla successiva fase selettiva. Poi sono state inviate le lettere a chi aveva manifestato questo interesse. "Pertanto - dicono i giudici - seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato". Essendo questa, invece, una procedura ordinaria, non si può applicare il principio di rotazione. L'intero appello è stato respinto.

A cura di Giorgio Vaiana