Subappalto: da ANAC una segnalazione al Governo con le soluzioni alle criticità della CGUE

Mentre sembra che qualcosa si stia muovendo in riferimento al nuovo Regolamento unico degli appalti previsto dal D.L. n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) guidata dal nuovo Presidente Francesco Merloni ha inviato a Governo e Parlamento l’atto di segnalazione n. 8/2019 su uno dei temi più "scottanti" che riguardano il D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici): il subappalto.

Tema sul quale si era già espresso il Consiglio di Stato sin dagli albori del Codice dei contratti, con il Parere 1 aprile 2016, n. 855 che aveva giustificato i limiti nazionali al subappalto, derogando al divieto di gold plating, sulla base di ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro. Tema, però, sul quale si è anche espressa la Commissione Europea con la lettera di costituzione in mora 24 gennaio 2019, le cui principali contestazioni hanno riguardato le norme sul subappalto e sull’avvalimento. In particolare, sul subappalto la Commissione UE ha rilevato che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un limiti obbligatori all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato.

Dopo la lettera di costituzione in mora, è arrivata anche la sentenza 26 settembre 2019, causa C-63/18 con la quale la Corte di giustizia europea ha confermato l'anomalia della disposizione prevista dal Codice dei contratti che limiterebbe senza motivo il ricorso al subappalto.

In riferimento a questa sentenza, l'ANAC, auspicando una opportuna compensazione tra le esigenze di flessibilità imprenditoriale riconosciute a livello europeo e le esigenze nazionali di sicurezza pubblica, da sempre alla base della limitazione all’utilizzo dell’istituto, ha prospettato varie possibili soluzioni relativamente ai profili critici emersi dal pronunciamento della CGUE.

Ricordiamo che con la pubblicazione dello Sblocca Cantieri, dopo l'iniziale previsione del 50%, in sede di conversione in legge la quota massima subappaltabile è stata portata al 40% (nella versione originale del Codice era al 30%), ma l'ANAC, tramite un documento pubblicato sul proprio sito il 17 maggio 2019, aveva già fatto presente che tale modifica non avrebbe comunque risposto alle osservazioni avanzate in sede di procedura di infrazione con la sentenza della CGUE che richiede una urgente modifica della disciplina di riferimento affinché la normativa nazionale sia riportata in sintonia con i principi stabiliti dal legislatore e dal Giudice europeo.

Considerate le domande arrivate alla nostra redazione da parte di Stazioni Appaltanti che hanno chiesto lumi su come comportarsi in riferimento al Subappalto, è corretta la spinta richiesta da ANAC al Governo nel fornire indicazioni normative chiare, così da scongiurare eventuali contenziosi, prevedendo una rivisitazione dei meccanismi di regolazione del subappalto mediante una opportuna “compensazione” tra i diritti di libertà riconosciuti a livello europeo e le esigenze nazionali di sostenibilità sociale, ordine e sicurezza pubblica, che sono sempre stati alla base della limitazione all’utilizzo dell’istituto.

La proposta dell'ANAC

Secondo l'ANAC per adeguare la disciplina nazionale all’orientamento della Corte si dovrebbero prevedere alcuni accorgimenti e “contrappesi”. Anzitutto, considerata l'intera normativa nazionale, ANAC ha segnalato al legislatore di valutare il mantenimento del divieto (formale o sostanziale) di subappalto dell’intera commessa o di una sua parte rilevante. Una possibile soluzione per superare i rilievi della Corte di Giustizia potrebbe essere quella di prevedere la regola generale dell’ammissibilità del subappalto, richiedendo alla stazione appaltante l’obbligo, alla stregua di fattispecie con finalità similari, come la mancata suddivisione in lotti dell’appalto di cui all’art. 51, comma 1, del Codice, di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza. In tal senso, alcuni dei criteri, da fissare in via esemplificativa, potrebbero individuarsi a partire da quelli indicati dalla Corte nella sentenza, cioè il settore economico o merceologico di riferimento, la natura (ad esempio principale/prevalente o accessoria) della prestazione, ma anche specifiche esigenze che richiedono di non parcellizzare l’appalto, con finalità di carattere preventivo rispetto a fenomeni di corruzione, spartizioni o di rischio di infiltrazioni criminali e mafiose, ma anche di carattere organizzativo, per una più efficiente e veloce esecuzione delle prestazioni. Altro criterio che potrebbe essere oggetto di valutazione è quello inerente il valore e la complessità del contratto, al fine di consentire maggiore libertà per appalti di particolare rilevanza che suggeriscono di accordare più flessibilità nella fase realizzativa.

Altra possibilità, nell’affidamento dei lavori pubblici, è quella di far valere eventuali ragioni di sicurezza alla luce delle specificità del cantiere, laddove la presenza di molteplici addetti appartenenti a più operatori potrebbe aumentare i rischi di scarso coordinamento e attuazione delle misure di tutela del lavoro.

Secondo l'Anticorruzione, il legislatore nazionale potrebbe stabilire l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche che, naturalmente, non si sostituirebbero a quelle ulteriori in fase esecutiva propedeutiche all’autorizzazione al subappalto di cui all’art. 105, comma 4, del Codice. In sostanza, in caso di limiti al subappalto adeguatamente motivati ma entro determinate soglie, si potrebbe confermare l’attuale sistema della mera indicazione della intenzione di subappaltare alcune parti del contratto e di verificare il subappaltatore in fase di autorizzazione. Oltre determinate soglie, invece, si potrebbe prevedere la verifica obbligatoria dei subappaltatori anche in fase di gara.

L'Atto di segnalazione dell'Anticorruzione fornisce, infine, specifiche indicazioni in merito:

• agli appalti sotto soglia comunitaria;
• alle opere ad alto contenuto tecnologico.

Al di là di qualsiasi considerazione, l'Anticorruzione segnala a Governo e Parlamento la necessità di un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto di cui all’art. 105 con le indicazioni provenienti dalla sentenza della Corte di Giustizia, attraverso un intervento normativo a carattere organico, che affronti cioè anche le altre problematiche sollevate sul subappalto in sede di procedura di infrazione, pervenendo così a una disciplina coerente in materia.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it