Verifica dell’anomalia e offerte incomplete: nuova sentenza del TAR

Illegittimo il giudizio di non anomalia espresso da una stazione appaltante su di un’offerta palesemente incompleta degli elementi necessari.

Lo ha chiarito la sezione staccata di Latina (Sezione Prima) del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con la sentenza n. 445 del 24 luglio 2018 con la quale ha rigettato un ricorso e accolto quello incidentale relativi ad una gara pubblica e al procedimento di valutazione di congruità delle offerte presentate dalle imprese concorrenti classificatesi nei primi due posti delle graduatorie.

I fatti

Dopo la positiva valutazione di congruità dell'offerta prima classificata ad uno dei due lotti in gara, la seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione, rilevando che la vincitrice avrebbe beneficiato dell’illegittima scelta della stazione appaltante. In particolare, la ricorrente ha dedotto avverso l’aggiudicazione la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 5, del disciplinare di gara; violazione del principio di economicità di cui agli artt. 4, D.Lgs. n. 50/2016 e 97 Cost.; eccesso di potere per manifesta incoerenza e travisamento dei fatti.

L’Impresa vincitrice ha altresì proposto ricorso incidentale avverso la mancata esclusione dalla procedura di gara della attuale ricorrente principale, rilevando violazione e falsa applicazione dell’art 10 del capitolato speciale di appalto; carenza di elementi essenziali previsti per l’offerta tecnica; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

Con il primo motivo di ricorso incidentale, la vincitrice ha contestato la violazione e falsa applicazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, oltre che dei principi generali in tema di valutazione delle offerte anomale, nonché il vizio di eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta, travisamento dei fatti ed errore nei presupposti, carenza assoluta d’istruttoria e di motivazione.

La decisione del TAR

Esaminando con priorità il ricorso incidentale, stante la sua natura escludente, il TAR ha confermato che l’offerta della ricorrente sarebbe anomala innanzitutto per l’incongruità degli oneri aziendali della sicurezza, avendo essa indicato, da un lato, che il personale necessario per l’esecuzione dell’appalto è in media di 15 lavoratori, mentre nella stima dei costi fornita in sede di giustificazioni ne sarebbero stati indicati solo 5.

L’offerta sarebbe, altresì, anomala per non avere l’impresa specificato, per il personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto, il contratto collettivo nazionale di lavoro applicato, l’inquadramento contrattuale e le mansioni svolte, essendosi la concorrente limitata a fare riferimento alle sole tabelle del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le imprese edili per la Provincia di Latina.

L’anomalia risulterebbe, poi, anche con riguardo alla sottostima del costo dei mezzi, dei noli, delle attrezzature e ammortamenti (questi ultimi ricavabili dal libro cespiti) utilizzati per l’esecuzione del contratto e dalla mancata allegazione dei contratti di noleggio, dal momento che, nelle giustificazioni dell’anomalia, la ricorrente ha indicato la disponibilità di 81 tra mezzi e attrezzature, mentre dalla tabella riepilogativa allegata ne risulterebbero solo 17.

Un ulteriore profilo di anomalia sarebbe, inoltre, individuabile nella mancata produzione del libro cespiti o, comunque, nella produzione di un libro cespiti in cui non sono rappresentati tutti i mezzi dichiarati.

Secondo i giudici del TAR, il motivo di ricorso è fondato:

• per violazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui impongono l’esclusione dell’offerta di cui siano “incongrui gli oneri aziendali della sicurezza […] rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”;
• sotto l’ulteriore profilo della manifesta irragionevolezza del giudizio positivo di congruità dell’offerta per quanto attiene alla sottostima dei costi dei mezzi, dei noli, delle attrezzature e all’opacità degli ammortamenti e per l’omessa indicazione dei costi per ripristini stradali e di gestione ambientale, con riferimento alle analisi fornite da laboratorio accreditato.

Il ricorso incidentale è ammissibile dal momento che fa valere una tipologia di vizi che, di là della portata escludente ex lege dell’incongruità degli oneri della sicurezza, evidenziano macroscopiche criticità dell’iter logico di valutazione dell’anomalia dell’offerta che inficiano l’attendibilità del giudizio espresso dalla stazione appaltante. Infatti, alla stregua dei fatti rilevati dalla ricorrente incidentale, il convincimento dell’Amministrazione mostra di essersi formato su di un’offerta palesemente incompleta degli elementi richiesti dalla lex specialis e prescritti dalla legge a pena di esclusione.

Il TAR ha ricordato che:

• l'art. 97, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, per il quale: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro […]”;
• l'art. art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 che recita: “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: […] c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 10, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; […]”.

Ebbene, avuto riguardo agli oneri aziendali della sicurezza, è un dato di fatto, come tale non opinabile, che l’offerta della ricorrente principale sia sul punto manifestamente incongrua e incompleta, dal momento che, a fronte della dichiarazione di una consistenza media di personale necessaria per l’esecuzione dell’appalto pari a 15 elementi, in sede di giustificazioni dell’anomalia sono state fornite spiegazioni sui costi della sicurezza solo per 5 unità, cioè per un terzo della forza lavoro prevista dalla stessa offerente a fronte dell’entità e delle caratteristiche dei lavori posti a base di gara. Tale omissione avrebbe dovuto indurre l’esclusione dell’offerta, ai sensi degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it