Accesso agli atti di gara: quando e come è consentito

Consiglio di Stato: la disciplina dell’accesso civico generalizzato è applicabile anche agli atti delle procedure di gara ma deve essere verificata la sua compatibilità con le eccezioni a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati

di Redazione tecnica - 21/11/2022
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Accesso agli atti di gara: quando e come è consentito

La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), è applicabile anche agli atti delle procedure di gara, ed in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici, ma deve essere verificata la compatibilità di tale forma di accesso con le eccezioni enucleate dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, dello stesso d.lgs. n. 33/2013, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Atti di gara e accesso civico generalizzato: il consenso alla consultazione dei documenti

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 9567/2022 ha accolto il ricorso in appello presentato da una società che aveva richiesto ad una Stazione Appaltante il rilascio di copia integrale dei documenti allegati all’offerta tecnica presentata da una ditta con cui aveva collaborato per diversi anni in forza di un rapporto di appalto/trasporto e cessato per unilaterale volontà della società committente.

Nell’ambito della gara, la controinteressata avrebbe infatti indicato di avvalersi della ricorrente per l’espletamento di alcuni servizi; la documentazione serviva quindi alla società per la tutela giudiziale dei propri diritti. La Stazione appaltante ha negato l’accesso per difetto di legittimazione all’accesso ai sensi dell’art. 53 D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contrati Pubblici).

Questo diniego non è stato impugnato ed è stata presentata una nuova istanza, questa volta di accesso civico generalizzato ai sensi degli articoli 5 e 5 bis del D.Lgs. n. 33/2013, al quale l’Amministrazione ha opposto il silenzio. Da qui il ricorso al TAR, dichiarato inammissibile, in quanto la mancata impugnazione del diniego a suo tempo emanato nel termine avrebbe consentito la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego.

Differenze tra accesso ordinario e accesso civico

Nel giudicare la questione, il Collegio ha rilevato che la seconda istanza, oltre a reiterare la prima richiesta di accesso difensivo, contiene nella seconda parte una specifica diversa richiesta, che viene formulata per la prima volta, e, precisamente, di un accesso civico generalizzato.

Nel dettaglio, sussiste una differenza tra l’accesso ordinario e quello civico:

  • l’art. 22 della legge n. 241/990 consente l’accesso ai documenti a chiunque vi abbia un interesse finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti;
  • l’accesso civico generalizzato è riconosciuto e tutelato al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico può essere esercitato da chiunque e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza.

Come spiega Palazzo Spada, l’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013 ha superato il limite del divieto del controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad essa equiparati) previsto dallo strumento dell’accesso documentale come disciplinato dalla legge n. 241 del 1990. Nell’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “accessibilità totale”, si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa.

Inoltre, per consolidata giurisprudenza, anche se la mancata impugnazione del diniego nel termine di decadenza non consente la reiterabilità dell’istanza di accesso e la conseguente impugnazione del successivo diniego, il diniego non ha natura meramente confermativa quando la successiva istanza di accesso sia basata su fatti nuovi e su di una diversa prospettazione della legittimazione all’accesso.

Questo principio si applica a maggior ragione, quando una ulteriore istanza d’accesso è basata su un quadro normativo diverso da quello posto a base della precedente istanza, motivo per cui sussiste l’obbligo di esaminarla.

Accesso civico generalizzato ad atti di gara

La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), è infatti applicabile anche agli atti delle procedure di gara, ed in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici, ma deve essere verificata la compatibilità di tale forma di accesso con le eccezioni enucleate dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, dello stesso d.lgs. n. 33 del 2013, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Nel caso in esame l’interessato ha motivato la richiesta di accesso civico generalizzato, dichiarando di voler conoscere, per verificare le modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, “con quali mezzi e con quali soluzioni logistiche la controinteressata intende assicurare la capillarità del servizio”.

L’appello quindi è fondato ed è stato accolto, riformando la sentenza di primo grado, con l’obbligo della SA di esaminare l’istanza di accesso civico, per verificare la sussistenza in concreto dei presupposti per il suo accoglimento.

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