Affidamenti dei concessionari: annullate le Linee Guida ANAC

La dichiarata incostituzionalità dell’art. 177 del Codice dei Contratti travolge anche le indicazioni dell’Autorità

di Redazione tecnica - 29/04/2022
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Affidamenti dei concessionari: annullate le Linee Guida ANAC

Le Linee Guida ANAC n. 11, approvate con la delibera n. 614 del 4 luglio 2018, sono state annullate a seguito dell’espunzione dell’art. 177 del Codice dei Contratti stabilita dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 218/2021.

Affidamenti dei concessionari: il Consiglio di Stato annulla le Linee Guida ANAC 

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2221/2022, relativa al  ricorso presentato da una società di distribuzione gas, con cui ha appunto impugnato le Linee Guida recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea”, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie generale del 2 agosto 2018, n. 178.

Affidamenti dei concessionari: l'art. 177 del Codice dei Contratti

Secondo quanto previsto dall’art. 177 (Affidamenti dei concessionari) del D.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del Codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, erano obbligati ad affidare mediante procedure ad evidenza pubblica:

  • una quota pari all’80% dei “contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a € 150.000 e relativi alle concessioni”;
  • per la restante parte (20%), i contratti potevano invece essere eseguiti da società “in house” per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, oppure ancora tramite operatori individuati mediante procedure di evidenza pubblica, anche di “tipo semplificato”.

L’art. 177 cit. proseguiva inoltre stabilendo:

  • che le concessioni già in essere dovevano adeguarsi alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016;
  • che gli atti relativi alle procedure di affidamento, indette dai concessionari a tal fine, dovevano contenere previsioni idonee a garantire la stabilità del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità
  • che fossero annualmente individuate ed all’occorrenza sanzionate, con l’applicazione di penali contrattuali, le eventuali situazioni di squilibrio;
  • infine, il comma 3 della norma demandava all’ANAC l’individuazione, con apposite “Linee-guida”, delle modalità che dovevano essere seguite per verificare il rispetto, da parte dei concessionari, dei limiti percentuali indicati al comma primo.

Da qui la delibera n. 614 del 4 luglio 2018, con cui l’Autorità ha adottato le Linee Guida n. 11, così divise:

  • una prima parte contenente indicazioni di natura interpretativa, rese ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, per favorire la corretta ed omogenea applicazione della normativa;
  •  una seconda parte con indicazioni operative, rese ai sensi dell’art. 177, comma 3 del Codice, aventi indubbiamente carattere vincolante.

Il ricorso al Consiglio di Stato

Secondo la ricorrente, gli affidamenti concessori in suo favore sarebbero ricaduti nel campo di applicazione delle Linee-guida impugnate; peraltro, trattandosi, in particolare, di concessioni legittimamente in essere fino allo svolgimento delle gare di ambito, dovevano ritenersi conformi al diritto europeo applicabile ratione temporis.

In particolare, ha contestato la correttezza del principio, sotteso alle Linee-guida n. 11 (par. 2.1), per cui “i contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 177 sono quelli che riguardano tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario”. Tale principio sarebbe incompatibile con gli artt. 41 e 42 Cost. e con i principi di ragionevolezza e proporzionalità (di rilievo sia comunitario sia costituzionale ex art. 3, comma 1, Cost.), anche in relazione alla tutela costituzionale del lavoro (artt. 1, 3, 35 e 36 Cost.), “in quanto imporrebbe all’impresa concessionaria un divieto assoluto di svolgere direttamente (e quindi, correlativamente, l’obbligo, altrettanto assoluto, di esternalizzare) qualunque prestazione inerente alla concessione, con conseguente forzata dismissione delle proprie strutture interne preposte”.

Con queste disposizioni, sarebbe indistintamente sorto l’obbligo, per i concessionari, di affidare con procedure ad evidenza pubblica anche le prestazioni che gli stessi eseguivano direttamente, con impiego di mezzi e maestranze propri, ragion per cui l’adeguamento richiesto avrebbe determinato la necessità di dismettere parte del patrimonio e di licenziare un gran numero di dipendenti, tra l’altro senza alcuna garanzia che gli stessi sarebbero poi stati ripresi in carico dai futuri affidatari delle prestazioni.

Per altro, malgrado la dichiarata portata interpretativa delle previsioni contenute nella parte I delle Linee-guida, esse avrebbero avuto comunque una portata precettiva e vincolante.

Effetti della sentenza della Corte Costituzionale

Dopo la dichiarazione di illegittimità da parte della Corte Costituzionale dell’art. 177, comma primo, del d.lgs. n. 50/2016 e la conseguente illegittimità costituzionale dei successivi commi 2 e 3, l’appello è stato accolto.

Come spiega il Consiglio di Stato, sebbene formalmente le Linee-guida in esame siano articolate in due parti, tuttavia esse costituiscono nel loro complesso, un corpus regolatorio unico, in cui la parte prima è finalizzata ad individuare il corretto ambito di applicazione dell’art. 177, su cui sono destinate ad incidere le indicazioni contenute nella seconda parte. Esse hanno quindi una portata lesiva nel loro complesso.

Le Linee-guida costituiscono comunque vincoli conformativi puntuali alla successiva attività degli enti concedenti e dei concessionari, in capo ai quali non residuano facoltà di modulazione quanto al contenuto ed all’estensione, neppure sotto il profilo temporale. Ciò vale, in particolare, per una serie di indicazioni in esse contenute:

  • le modalità operative;
  • le modalità di calcolo della sanzione;
  • gli obblighi di pubblicazione dei dati sulle concessioni a carico degli enti concedenti e dei concessionari;
  • le modalità di verifica delle quote di affidamento da parte degli enti concedenti.

Queste indicazioni sono immediatamente lesive, nella misura in cui, pongono i concessionari di fronte all’alternativa tra l’adeguarsi ad esse o subirne le conseguenze a mezzo del successivo provvedimento applicativo della penale.

Il responso del Consiglio di Stato: Linee Guida ANAC annullate

L’appello è stato quindi accolto, annullando le Linee Guida ANAC alla luce della dichiarata illegittimità costituzionale dell’art. 177 d.lgs. n. 50 del 2016, costituente il presupposto normativo legittimante l’emanazione delle Linee-guida fatte oggetto di impugnazione. L’espunzione dell’art. 177 nel suo complesso, per violazione degli artt. 3 e 41 Cost. travolge infatti anche la disposizione (il terzo comma dell’art 177) che ha demandato all’ANAC il compito di definire le modalità di verifica in merito all’ottemperanza degli obblighi di esternalizzazione.

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