Affidamento concessione servizi: i principi guida per la Stazione Appaltante

L'operatore economico che partecipa a una gara per una concessione di servizi può formulare un'offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta di realizzare ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall'amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi il rischio delle proprie valutazioni.

Concessione di servizi: il rischio imprenditoriale dell'operatore

Lo ricorda il Consiglio di Stato nella sentenza n. 10567/2022, con la quale ha accolto l'appello di una società esclusa da una procedura di gara per l'affidamento di un servizio. L'esclusione avvenuta in fase di verifica dell'offerta, sarebbe stata motivata dalla Stazione Appaltante su una valutazione costi/ricavi che metteva in luce un'offerta anomala.

Nel valutare il caso, Palazzo Spada ha ricordato che in materia di concessione di servizi:

• il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche da scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, questi fattori esogeni; 
• se nella lex specialis va indicato il volume dei ricavi che il servizio può generare, al fine di orientare gli operatori economici sulla dimensione economica del servizio da dare in affidamento, l’operatore economico resta però libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l'offerta, per massimizzare il guadagno derivante dalla concessione.

Di conseguenza quindi, colui che partecipa a una gara per una concessione di servizi può formulare un'offerta ipotizzando che la gestione del servizio gli consenta la realizzaizone di ricavi maggiori rispetto a quelli stimati dall'amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara, assumendosi però il rischio delle proprie valutazioni.
Questi orientamenti, ribadiscono i giudici d'appelloi espressi già dall’art. 29 del d.lgs. 163/1996, restano validi anche alla luce dell’art. 167 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e s.m.i..

La sentenza del Consiglio di Stato

Come spiega il Consiglio di Stato, la motivazione con cui l’offerta dell’appellante è stata ritenuta incongrua è apparsa generica ed insufficiente, soprattutto se considerata nel contesto di una gara con parametri economici dichiaratamente approssimativi: a fronte invece di giustificazioni analitiche dell’appellante, riguardo sia ai maggiori costi del lavoro sia ai maggior ricavi, la SA non ha fornito considerazioni pertinenti a supporto della valutazione di anomalia. 

Per altro alle stesse stime erano giunti anche tutti gli altri concorrenti esclusi: secondo il Collegio, anche volendo ammettere che un'impresa del settore avesse ritenuto di partecipare comunque alla gara, presentando un'offerta basata su proiezioni di ricavi non reali e quindi sostanzialmente in perdita, appare poco verosimile che identica situazione si possa riferire a tutti i soggetti partecipanti alla procedura.

In definitiva, la SA, in sede di verifica dell’anomalia, si è limitata a ritenere immodificabile la stima degli incassi effettuata ai fini della verifica della sussistenza di un utile di impresa, senza tener conto di ciò che la giurisprudenza ha definito un cardine del sistema, cioè che l'operatore economico rimane libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l'offerta del servizio, allo scopo di massimizzare il guadagno derivante dalla concessione, e senza neppure assumere alcuna informazione circa gli elementi sulla base dei quali tutti gli operatori economici avessero previsto una stima di incassi più alta.

Di conseguenza l'offerta presentata non era appare incongrua, mentre la valutazione è stata effettuata sulla base di parametri errati: l’appello è stato accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione.