L'affidamento diretto non è una gara!

Consiglio di Stato: "In tutte le ipotesi di affidamento diretto, le tuttora efficaci Linee Guida n. 4 dell’ANAC raccomandano quale best practice il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici"

di Pier Luigi Girlando - 03/09/2021
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L'affidamento diretto non è una gara!

L’affidamento diretto non è una gara e, fin qui, siamo “tutti” d’accordo. A tale conclusione giunge il Consiglio di Stato, quarta sezione del 23 aprile 2021 n. 3287, a seguito della riforma sulla sentenza di primo grado del TAR Liguria che aveva visto una ditta contestare la procedura di affidamento diretto posta in essere. Una apparente inversione di pensiero, considerato il consolidarsi -fino a poco tempo - del principio di prevalenza della sostanza sulla forma: se l’affidamento diretto si risolve in una procedura competitiva, non è più corretto parlare di affidamento diretto. Errore comune a molte S.A. Si vuole fare una richiesta di preventivi, si finisce con lettera di invito; lex specialis; richiesta di documentazione amministrativa e criterio di aggiudicazione. L’affidamento diretto non è niente di tutto ciò.

L'affidamento diretto post Decreto Legge n. 76/2021

Ma vediamo, nel dettaglio, i passaggi più significativi della sentenza che ritengo solo parzialmente condivisibile. Precisazione: siamo nell’ambito dell’affidamento diretto ex D.L. 76/2021, quindi di importo superiore a 40.000 euro e senza alcun obbligo di ricorrere ad una procedura di comparazione tra offerte.

Si legge nella decisione del CDS: “La procedura oggetto del presente giudizio risulta disciplinata dall’art.1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76 del 2020, e si è sostanziata in una mera richiesta di preventivo formulata da AMIU per l’acquisto, al prezzo più basso, di alcune tipologie di attrezzature sinteticamente descritte. Trattandosi di un affidamento diretto, l’avviso conteneva l’espressa precisazione che l’Azienda si sarebbe comunque riservata di avviare eventuali negoziazioni con uno o più degli operatori economici interpellati ritenuti idonei all’esecuzione della prestazione richiesta, senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale. La richiesta di preventivo non poteva essere ritenuta equivalente a un bando di gara…".

Il caso di specie

La procedura instaurata dalla S.A. è molto particolare: da una parte richiama l’istituto dell’affidamento diretto che, di norma, dovrebbe prevedere negoziazioni con un solo operatore economico. Dall’altra prevede “eventuali negoziazioni con uno o più degli operatori interpellati…” Tale previsione ritengo sia erronea: una negoziazione con più operatori darebbe luogo – in sostanza -ad una procedura negoziata con obbligo di fissare regole in ottemperanza alle disposizioni codicistiche di portata generale o comunque espressione dei principi comuni. Ripeto: Affidamento diretto uguale a negoziazione con un solo operatore economico. Tutto ciò che precede la negoziazione è rilevante ai soli fini istruttori per la redazione della motivazione da parte del RUP.

Più avanti si legge:

“…In tutte le ipotesi di affidamento diretto, comunque, le tuttora efficaci Linee Guida n. 4 dell’ANAC (non essendo stato ancora emanato il Regolamento Unico previsto dall’art. 216, comma 29 – octies del Codice dei contratti, inserito dal decreto “Sblocca cantieri”) raccomandano quale “best practice” il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. Inoltre, secondo l’art. 32, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, “[...]Nella procedura di cui all'articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

“……Ai fini degli affidamenti diretti sotto soglia (anche nella disciplina ordinariamente applicabile recata dal Codice dei contratti), è dunque sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario, “dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione….”.

Perché il contenzioso?

Tutto da manuale. Ma allora cos’è che ha generato il contenzioso in questione? Sicuramente più aumentano gli importi che permettono una selezione “non -assistita” da moduli competitivi e più sale la predisposizione degli oo.ee partecipanti a fare ricorso. Direi però che le ragioni, nel caso di specie, sono ben diverse.

“...dalla richiesta di preventivo si evince che la stazione appaltante:- aveva espressamente precisato che avrebbe proceduto all’affidamento “a seguito del confronto dei preventivi ricevuti sulla base della convenienza economica per AMIU” , sebbene avesse indicato che “L’aggiudicazione avverrà ai sensi dell’art. 95, comma 4, D.lgs 50/2016 a favore del concorrente che avrà proposto il maggior ribasso unico percentuale [...], si era comunque espressamente riservata la possibilità di “avviare eventuali negoziazioni con uno o più degli operatori economici interpellati ritenuti idonei all’esecuzione della prestazione richiesta, senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale…”.

Eccolo qua. Se è vero che un affidamento diretto non è una gara, è altrettanto vero che una gara non è (non dovrebbe essere) un affidamento diretto! Ritengo che la sentenza sia in parte contradditoria proprio dove non tiene conto -come invece aveva correttamente fatto il TAR in primo grado -della sostanziale configurazione competitiva della procedura: la S.A. richiama espressamente, vincolandovisi, l’art. 95 del Dlgs 50/2016. E allora, senza entrare nel merito dell’aggiudicazione e delle valutazioni compiute sui prodotti, la procedura attuata non poteva essere qualificabile come un affidamento diretto per il solo fatto di rientrare nella soglia ridefinita dal D.L. Semplificazioni in deroga all’art. 36 co2 lettera a) del Dlgs 50/2016.

Condivisibile, invece, la considerazione secondo cui “A differenza di quanto ritenuto dal TAR, inoltre, la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”.

D’accordo. La mera procedimentalizzazione non trasforma l’affidamento diretto in gara. Come anche la previsione di criteri di selezione non comporta (automaticamente) l’indizione di un confronto competitivo. Tali criteri di selezione altro non sono che i parametri fissati con la determina a contrarre (oltretutto non obbligatoria) per la ricerca del contraente; un vademecum alla convenienza che nulla a che vedere con i criteri di aggiudicazione ex art. 95 o con i requisiti di partecipazione. Ben potrei fissare dei criteri in determina a contrarre e poi -nel rispetto dei suddetti -comparare listini pubblici; verificare affidamenti già in essere ad altre PA; e/o analizzare presentazioni e curricula aziendali presenti sui siti ufficiali degli operatori economici.

Conclusioni

In conclusione, se da una parte – sulla scia di precedenti arresti - si sta consolidando l’orientamento secondo il quale chiedere preventivi non significa avviare una procedura di gara (a conferma delle tesi riportate anche in Guida Pratica per Rup all’affidamento diretto” Girlando/Pensa a cura di, Grafill Editore, I ed. Maggio 2021) e con buona pace di chi è convinto che la semplice richiesta di due o più preventivi debba automaticamente essere gestito con le clausole codicistiche; dall’altra credo sia imprescindibile mantenere un occhio critico sul “come” vengono poi concretamente gestite semplici e informali richieste di quotazione. Certamente prevedere un criterio di aggiudicazione, che sia quello del minor prezzo o dell’OEPV, dovrebbe bastare a far calare il velo sulla supposta indagine di mercato, rilevando ciò che veramente è: ovvero una gara!