Annotazione sine die al casellario informatico: illegittimo il regolamento ANAC

L’annotazione per un tempo indefinito al casellario informatico di un’interdittiva dalle gare, motivata come “notizia di pubblica utilità” per le stazioni appaltanti, è un’attività illegittima e che può eventualmente essere giustificata solo se adeguatamente motivata.

Annotazione al casellario informatico: illegittimo il regolamento ANAC

È così che il Consiglio di Stato con la sentenza del 29 gennaio 2024, n. 881, ha "bacchettato" ANAC, annullando i commi 5 e 7 dell’art. 38 del "Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio" dell’Autorità, trattandosi di disposizioni in violazione di una norma di rango primario, ovvero l’art. 38, comma 1-ter del d.Lgs n. 163/2006, sull’annotazione al caselllario informatico in caso di false dichiarazioni rese dall’OE nelle procedure di gara.

La questione nasce dal diniego opposto da ANAC alla richiesta, da parte di un OE, di cancellazione dell’annotazione dal casellario informatico, stante la previsione dell’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006, per cui “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

La richiesta era stata presentata dopo un anno dall’iscrizione al casellario, ma nonostante questo ANAC aveva lasciato l’annotazione nellla sezione C, visibile quindi alle Stazioni appaltanti, specificando che l’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 “si occupa dell’efficacia della sola annotazione “interdittiva”, ossia dell’annotazione rilevante ai fini dell’esclusione”; e, in applicazione della disciplina prevista dall’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario aveva prima dato evidenza nell’area B del Casellario del periodo di interdizione della partecipazione alle gare, confluito poi nella sezione C per consentire alle stazioni appaltanti di conoscere un fatto grave per l’operatore economico, che avrebbe potuto essere valutato, anche dopo lo spirare del periodo di interdizione, come “notizia utile” da parte delle stesse.

Il TAR aveva respinto il ricorso, sul presupposto che la conversione dell’annotazione da “interdittiva” a “pubblicità notizia” fosse stata disposta da parte di ANAC in vigenza dell’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario e che, l’art. 8, d.p.r. n. 207 del 2010 prevedeva comunque il potere di ANAC di annotare nel Casellario ogni notizia utile.

No ad annotazioni oltre un anno solo perché "possibili notizie utili"

Da qui l’appello: l’annotazione iscritta nel luglio 2020 avrebbe dovuto essere cancellata in accoglimento dell’apposita istanza presentata dalla società a fine settembre 2021, essendo decorso il termine massimo di un anno dall’iscrizione e che, qualora ANAC conservi un potere discrezionale di conservazione dell’annotazione oltre il periodo annuale indicato dall’ultimo periodo dell’art. 38, comma 1-ter., l’Autorità avrebbe dovuto comunque svolgere un’istruttoria specifica e rendere apposita motivazione “rafforzata” in relazione alla conservazione “ultrattiva” dell’annotazione riportata nel casellario informatico ed alla pubblica utilità della stessa.

Una tesi condivisa dai giudici di Palazzo Spada; per i quali l'iscrizione ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 ha come finalità quella di portare a conoscenza delle stazioni appaltanti l’esistenza del divieto di partecipazione alle gare pubbliche (anche in veste di subappaltatore) e, con esso, necessariamente anche le ragioni che ne stanno alla base.

La stessa legge è chiara nel prescrivere un termine massimo di efficacia di tali iscrizioni, che non può eccedere l’anno.

A questa regola primaria si conforma la disciplina regolamentare in materia, data in particolare dall’art. 45, comma 1, del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio dell’ANAC per cui  Il termine di durata delle annotazioni inserite nel Casellario, indicato nel provvedimento finale, ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter, articolo 40, comma 9-quater ed articolo 48, comma 1, del Codice decorre dalla data di pubblicazione delle annotazioni stesse. Trascorso detto termine, le annotazioni perdono efficacia”.

La norma di cui all’art. 38, comma 1-ter del d.lgs. n. 163 del 2006 ha evidentemente carattere speciale, riferendosi non a qualsiasi violazione contrattuale o di legge commessa nell’esecuzione di un precedente appalto, bensì alle sole ipotesi di “presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione”, peraltro ove rese “con dolo o colpa grave”.

In quanto norma speciale, è destinata a prevalere su eventuali disposizioni di carattere generale potenzialmente idonee a disciplinare anche i casi ad essa riconducibili, e ciò a maggior ragione nel caso in cui la previsione di carattere più generale sia di rango inferiore nella gerarchia delle fonti del diritto, qual è l’art. 38 del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico di cui alla delibera consiliare ANAC del 29 luglio 2020.

Il Codice dei Contratti prevale sul Regolamento ANAC

Nel caso di specie l’ANAC ha ritenuto di propria iniziativa di poter “trasferire” l'iscrizione, allo scadere del termine massimo di efficacia annuale, dalla Sezione B alla Sezione C del casellario informatico  anziché limitarsi a cancellarla, come prescritto dalla norma di legge primaria, prevalente su disposizioni di rango regolamentare.

Il Consiglio ha dato ragione al ricorrente anche sul fatto che fosse illegittimo da parte di ANAC considerare il mantenimento dell’annotazione come informazione utile alle stazioni appaltanti “per la verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c)” e funzionale a consentire alle stazioni appaltanti di considerare le eventuali sanzioni interdittive irrogate in passato.

Il Regolamento per la gestione del Casellario Informatico non individua con chiarezza quali siano le “ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), dell’attribuzione del rating di impresa, etc.”, né prevede un onere di motivazione delle ragioni per le quali determinate informazioni, diverse da quelle per le quali l’iscrizione sia direttamente prevista da una norma primaria, debbano comunque essere inserite nel detto casellario, in tal modo configurandosi come una previsione cd. “in bianco”.

Anche in questo caso trova applicazione il canone ermeneutico di specialità, escludendo quindi la possibilità di una automatica confluenza nell’area C del casellario, al termine del periodo della loro efficacia legale, delle annotazioni in precedenza inserite nella sezione B. Ne consegue l’illegittimità dell’art. 38, comma 5, del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dell’ANAC.

Per le stesse ragioni, una volta venuta a cadere l’efficacia delle iscrizioni delle misure interdittive, deve considerarsi illegittimo mantenere evidenza del periodo interdittivo comminato, motivo per cui è illegittimo anche l’art. 38, comma 7, del richiamato Regolamento per la gestione del Casellario Informatico.

L'annotazione oltre il tempo consentito va adeguatamente motivata

Tali conclusioni si collocano, del resto, nel solco del consolidato orientamento giurisprudenziale per cui – anche in ragione della potenziale gravità delle conseguenze derivanti da una durata di fatto “illimitata” delle iscrizioni nel casellario, esclusi i casi in cui la legge prevede l’iscrizione di una notizia come atto dovuto, nelle altre ipotesi l’ANAC, venendo ad esercitare un potere discrezionale, è “tenuta a motivare sulle ragioni per cui ha ritenuto, appunto, “utile” la pubblicazione": invero, in tutti in casi in cui le annotazioni non siano direttamente previste dal legislatore come “atto dovuto” le stesse devono essere adeguatamente motivate, con riferimento alle concrete risultanze istruttorie, in ordine alle ragioni della ritenuta utilità.

In questi termini, la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” ed il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’ANAC dal valutare espressamente l’utilità dell’iscrizione nel caso concreto, valutazione da rendere conoscibile mediante una motivazione espressa che non si limiti, ovviamente, ad una generica ed apodittica affermazione di “utilità” della stessa.