Gli appalti nel 2023 e il bando tipo Anac n. 1

Con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, l’ANAC ha approvato il “Bando tipo 1/2023” avente ad oggetto la procedura aperta sopra-soglia. Tale documento è corredato da una Nota Illustrativa che fornisce chiarimenti ed istruzioni per la compilazione del Bando tipo.

Bando tipo n.1: è integralmente vincolante?

Il Codice Appalti 2023 (d.lgs. 36/2023), all'art. 222, prevede che “l’ANAC, attraverso bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali, garantisce la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.

L’Autorità ha quindi ritenuto opportuno adottare, contestualmente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, un bando tipo, quale modello per una procedura aperta, svolta totalmente con sistemi telematici, per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alla soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

L’intento, secondo quando indicato anche nella Relazione Illustrativa, è quello di “agevolare le stazioni appaltanti nella prima applicazione delle nuove disposizioni normative, nell’ottica di garantire efficienza, standard di qualità dell’azione amministrativa e omogeneità dei procedimenti”.

Nella nota illustrativa si legge inoltre che “l’atto adottato riveste la forma del Disciplinare”.

Sul punto si deve precisare che ai sensi del Codice appalti il bando e il disciplinare di gara, in realtà, non sono esattamente la stessa cosa. Le informazioni che devono essere contenute nel bando sono indicate nell’Allegato II.6 e riguardano, sostanzialmente, le condizioni per partecipare ad una gara. Il disciplinare, invece, contiene tutte le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte.

L’ANAC afferma che l’adozione di un “bando-disciplinare” rappresenta ormai una sua prassi consolidata e nasce dall’opportunità di fornire, alle stazioni appaltanti, indicazioni per l’affidamento dei contratti pubblici più puntali e articolate rispetto a quelle riportate nei formulari resi disponibili dalla Commissione Europea.

La differenza tra un bando e un disciplinare è confermata dall’Autorità stessa, laddove afferma che con il Bando tipo n.1 si vogliono fornire anche le “norme integrative del bando di gara, che consistono in un corpus di disposizioni di dettaglio, volto a regolare le modalità di partecipazione alla gara degli operatori economici e di aggiudicazione del contratto pubblico”.

Ma si noti che l’art. 83, stabilisce, unicamente per i bandi (non per i disciplinari tipo), che: “successivamente all’adozione da parte dell'ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.”

Ci si chiede dunque se un bando-disciplinare dell’ANAC sia un modello vincolante ai sensi dell’art. 83 unicamente per i contenuti corrispondenti a quelli di cui al citato Allegato II.6 o per il suo contenuto integrale.

La domanda non è puramente teorica, infatti, laddove il bando-tipo costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante, tale rapporto tra gli atti comporta l’onere per l’operatore che intenda impugnare la documentazione della singola gara, di rivolgere la sua impugnazione (anche) avverso il livello di regolazione immediatamente superiore rispetto a quello avvertito come direttamente lesivo, altrimenti ottenendo una sentenza inutiliter data (Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2023 n. 526).

Va, infatti, considerato che, ottenuto l’annullamento dell’atto conseguente, ferma la validità dell’atto presupposto, l’amministrazione, in sede di riesercizio del medesimo potere, non può far altro che conformarsi nuovamente al parametro regolatorio immediatamente vincolante, non potendo ravvisare ragioni che, per la specialità del caso, ne giustifichino la deroga.

Si deve tuttavia rilevare che, nel caso del Bando tipo n. 1, il rischio di una sua impugnazione pare scongiurato dal fatto che, nonostante l’ANAC abbia inteso adottare un disciplinare-tipo, il contenuto di questo documento lascia comunque ampi margini di discrezionalità alla pubblica amministrazione.

Il disciplinare-tipo è un modello completo o uno schema generale?

Appare lodevole l’intendo dell’ANAC di fornire un documento-tipo per disciplinare le gare a fronte dell’entrata in vigore del Codice Appalti 2023; ma si deve rilevare che su alcune importanti questioni l’Autorità ha preferito non compiere scelte definitive, lasciando la “patata bollente” alle stazioni appaltanti.

Precedenti bandi-tipo, adottati secondo la previgente normativa, fornivano esempi concreti di bandi di gara, spingendosi fino ad esemplificare i criteri di valutazione delle offerte tecniche. Il bando-tipo n. 1/2023 al contrario, sembra uno schema generale privo di indicazioni dettagliate e precise.

Per fare qualche esempio, il documento in questione, se da una parte include i costi della manodopera nell’importo a base di gara, facendo intende che gli stessi potrebbero essere soggetti a uno sconto, dall’altra precisa che: “i costi della manodopera non sono soggetti a ribasso”. Ciò viene giustificato nella nota illustrativa come segue: “l’articolo 41 comma 14 del codice, se da un lato dispone lo scorporo dei costi della manodopera dall’importo soggetto a ribasso, dall’altro fa salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. Al fine di facilitare le operazioni di valutazione della componente economica dell’offerta, è stato ritenuto più agevole applicare il ribasso ad un importo totale comprensivo dei costi di manodopera ribadendo che questi ultimi non sono soggetti a ribasso. Eventuali riduzioni del costo della manodopera proposto dall’operatore nell’offerta saranno, poi, oggetto di verifica”. Forse sul punto sarebbe stato preferibile che il bando-tipo avesse imposto di scorporare il costo dalla manodopera dalla base di gara, oppure avesse dato maggiori indicazioni sulle modalità di ribasso della manodopera, nonché di verifica del ribasso offerto da parte delle stazioni appaltanti, anche con riferimento alla inderogabilità dei trattamenti minimi salariali.  

Altra lacuna si può evidenziare con riferimento alla clausola di revisione dei prezzi, ora obbligatoria ai sensi dell’art. 60 d.lgs. 36/2023. L’Autorità si è limitata a ripetere la prescrizione di legge, ma forse sarebbe stato opportuno introdurre degli esempi pratici di clausola revisionale, anche per uniformare l’iter procedurale seguito dagli enti per il riconoscimento delle variazioni dei prezzi. Né viene fornito un esempio pratico di clausola di rinegoziazione ai sensi dell’art. 9 del Codice.

Inoltre, con riferimento al requisito speciale della iscrizione alla camera di commercio “per un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto” nessuna indicazione viene fornita su come deve essere valutata tale pertinenza. Anche qui il bando tipo n. 1 non fa che riscrivere il contenuto della norma.

Sempre con riferimento ai requisiti speciali, nella nota illustrativa si legge che, in ottemperanza a quanto sancito all’art.100 del Codice, “è stata prevista la possibilità di richiedere esclusivamente l’iscrizione alla Camera di Commercio, un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara e i servizi analoghi maturati nel medesimo periodo”; mentre poi nel bando-tipo è presente la possibilità di inserire ulteriori requisiti.

Per quanto riguarda l’avvalimento, viene indicato genericamente che “il concorrente allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento”. Ma le stazioni appaltanti, per il caso di avvalimento migliorativo, ovvero quel tipo di avvalimento finalizzato ad ottenere un maggior punteggio, dovranno prevedere degli accorgimenti a fronte del divieto per l’operatore di allegare nella documentazione amministrativa elementi dell’offerta.

Peraltro, una vera e propria dimenticanza riguarda la nuova dichiarazione che gli operatori economici raggruppati devono presentare ai sensi dell’art. 68. In base alle nuove disposizioni, infatti, in sede di offerta, i singoli operatori economici riuniti o consorziati non solo devono specificare le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che dovranno eseguire, ma ciascuno di loro deve produrre uno specifico ed espresso impegno a realizzare le attività di loro competenza. Né viene richiesta la dichiarazione di ciascun esecutore circa il possesso dei requisiti per la prestazione che intende eseguire, forse opportuna a fronte di quanto ora statuito all’art. 68 comma 11: “ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare”.

Nessun esempio si riscontra con riferimento ai criteri e parametri specifici che la stazione appaltante dovrebbe previamente individuare ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta di cui all’art. 110 del Codice. Così pure nessun esempio viene fornito circa la motivazione per la mancata suddivisione in lotti dell’appalto.

Non risulta poi chiaro il motivo per cui si richiede di distinguere la prestazione principale dalle altre prestazioni secondarie, visto che ora non vi è più la differenza tra raggruppamenti verticali e orizzontali.

Bando Tipo e appalti finanziati PNRR e PNC

Infine suscita qualche perplessità l’inserimento nel bando-tipo di tutta una serie di indicazioni per gli appalti finanziati con le risorse del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), nonché dal Piano nazionale per gli investimenti complementari al PNRR, di cui all'articolo 1 del decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59 (PNC).

Forse per tali appalti sarebbe stato opportuno redigere un apposito bando-tipo, chiarendo una volta per tutte le disposizioni applicabili a tali appalti.

Sul punto, infatti, vi è ancora tanta incertezza.

La circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12 luglio scorso sembra far salvi i rinvii al d.lgs. 50/16 effettuati dal D.L. 77/2021, per la specialità delle disposizioni introdotte da quest’ultimo provvedimento e finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabili dal PNRR e PNC.

Senonché il nuovo testo dell’art. 48 del decreto-legge 77/2021, di recente innovato ad opera della legge di conversione n. 103/2023, se da un lato richiama il d.lgs. 50/16, dall’altro ribadisce quanto stabilito all’art. 226 comma 5 del Codice, ovvero che ogni rimando alla previgente normativa deve intendersi riferito alle corrispondenti disposizioni del Codice 2023, lasciando quindi intendersi che anche agli appalti finanziati devono applicarsi le disposizioni del d.lgs. 36/2023.

Considerazioni finali sul Bando tipo n. 1

A fronte di quanto innanzi, il nuovo Bando-tipo n. 1, proprio perché su tanti aspetti non entra nel merito, pare un documento sulla cui legittimità non si potrà dubitare, ma che le stazioni appaltanti dovranno ampiamente rielaborare esercitando il loro potere discrezionale. Del resto, l’iniziativa e l’autonomina decisionale della pubblica amministrazione risulta valorizzato nel nuovo Codice con la codificazione del principio di fiducia di cui all’art. 2.

Ciò comunque non fa venir meno l’utilità del documento, a condizione che si sia consapevoli che costituisce un modello generale, un punto di partenza, da integrare opportunamente.

Qualora le stazioni appaltanti, al contrario, dovessero semplicemente replicare tale modello senza le necessarie implementazioni e precisazioni, è facile immaginare la mole di quesiti che potrebbero arrivare dagli operatori economici, i quali, giustamente, pretendono una disciplina di gara chiara ed esaustiva.

Chissà magari in futuro, anche a fronte di future indicazioni da parte della giurisprudenza, l’Autorità ci fornirà documenti-tipo maggiormente esemplificativi, spingendosi un po’ oltre nelle scelte interpretative del d.lgs. 36/2023.

Una risposta da BandiTipo.it

Lo Studio Albonet, di recente, ha promosso un’iniziativa, consultabile sul sito www.BandiTipo.it, tesa a fornire un supporto alle stazioni appaltanti nella redazione dei propri bandi di gara, mettendo a disposizione una schema di bando di tipo, conforme al nuovo Codice dei Contratti Pubblici e idoneo per redigere la disciplina di gara in qualsiasi settore (Lavori, Forniture e Servizi) e con qualsiasi opzione (lotto unico o multilotto, fasi ordinarie o inversione procedimentale, sopra o sotto soglia, con prezzo più basso o con oepv, piattaforme nazionali o regionali, ecc.).