Appalti e principio di rotazione: l'affidamento di un nuovo incarico allo stesso operatore è legittimo?

Il principio di rotazione negli appalti è una guida per favorire la partecipazione di più operatori economici possibili e la concorrenza, ma non è obbligatorio applicarlo quando gli affidamenti da parte di una Stazione Appaltante allo stesso OE siano differenti per natura dell'incarico e per requisiti richiesti.

Principio di rotazione: quando l'affidamento di due appalti allo stesso operatore è legittimo?

Sono questi i presupposti alla base della sentenza n. 7794/2022 del Consiglio di Stato, con la quale Palazzo Spada ha respinto l'appello di un'impresa contro una Stazione Appaltante che, dopo aver indetto una procedura negoziata sottosoglia ex art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) aveva affidato un appalto a una società già affidataria di un incarico presso la stessa SA.

Secondo la ricorrente, si trattava di un affidamento in violazione del principio di rotazione, sull’assunto che l’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere invitata, proprio perché precedente affidataria di altra e diversa commessa per la stessa Stazione appaltante.

Già il TAR aveva respinto il ricorso, ritenendo inapplicabile in questo caso il principio di rotazione in quanto:

• a) si trattava di “procedura sostanzialmente aperta”, pubblicizzata sul sito della Stazione Appaltante e aperta a ogni operatore;
• b) i servizi oggetto della precedente e della nuova commessa non erano omogenei, appartenendo a differenti categorie merceologiche.

La sentenza del Consiglio di Stato

Da qui l’appello al Consiglio di Stato. Preliminarmente i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che il divieto, nelle procedure sottosoglia, di invitare il precedente affidatario nell’affidamento delle nuove commesse, trae fondamento nell’ “esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente”, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e perseguire quindi “l’effettiva concorrenza”, garantendo la “turnazione di diversi operatori” nella realizzazione del “medesimo servizio”.

Nel caso in esame, la SA aveva richiesto la partecipazione a operatori qualificati presenti su una specifica piattaforma di e-procurement; nonostante la ricorrente non avesse tale requisito, aveva chiesto di essere invitata alla procedura e la stazione appaltante, con il dichiarato intendimento di “favorire la concorrenza”, ne aveva accettato la partecipazione, oltrepassando il filtro selettivo della iscrizione nel ridetto elenco.

Sostanzialmente, spiega il Consiglio, la sequenza procedimentale della procedura semplificata ex art. 36, comma 2, lett. b) del Codice dei Contratti Pubblici  che prevede l’”affidamento diretto” previa valutazione “di almeno cinque operatori”, individuati o “sulla base di indagini di mercato” oppure come nel caso in esame, “tramite elenco di operatori economici” e “nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti” – è stata superata dalla scelta, a favore della concorrenza, di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici. Di fatto la partecipazione è stata ampliata, senza potenziali limiti, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta.

Oltretutto, l’avvenuta pubblicazione sul sito del Comune, l’indicazione puntuale dell’oggetto negoziale, l’espressa dicitura che si trattava di un “‘bando di gara”, sia pure a partecipazione programmaticamente ristretta, rappresentano elementi idonei a rendere pienamente conoscibile al mercato l’esistenza della procedura. In definitiva, con la pubblicazione dell’avviso, l’Amministrazione ha “demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta”, restando irrilevante che abbia poi manifestato interesse a partecipare soltanto un’unica impresa.

Quindi secondo il Consiglio è corretta la decisione del TAR, che ne ha tratto il corollario della inapplicabilità del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 2 lett. b) del d. lgs. n. 50/2016, in coerenza con il principio, desumibile dalle esposte premesse, che nei casi in cui la procedura presenti “profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge)” non ricorra “la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti”, tanto che –essendo la procedura “assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato” – il relativo limite non è applicabile.

Principio di rotazione e omogeneità degli incarichi

In riferimento alla presunta omogeneità dei servizi appaltati alla stessa affidataria in violazione del principio di toazione, il Consiglio ha prima di tutto evidenziato che non è in discussione il principio per cui, in astratto, la rotazione non abbia ragion d’essere in caso di diversità tra le prestazioni oggetto degli affidamenti in successione, cioè a dire di “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni oggetto delle due commesse.

La rotazione deve, cioè, essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del ‘nuovo’ affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza”.

In questo caso i i due affidamenti sono diversi sia per contenuti che per i requisiti del personale impiegato, ragion per cui non è necessario applicare il principio di rotazione, in assenza di continuità tra le prestazioni contrattuali.

L’appello è stato quindi respinto, confermando la legittimità dell’incarico allo stesso operatore affidatario di un servizio differente da quello specificato nel nuovo bando di gara.

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