Appalti pubblici: il Consiglio di Stato sul principio del risultato

In caso di lex specialis ambigua sul contenuto dell’offerta tecnica, che renda difficile una comparazione basata su criteri oggettivi, l’Amministrazione può fare riferimento al principio del risultato per valutare le proposte dei concorrenti.

Principio del risultato: una guida per operatori e stazioni appaltanti

Un principio che ha guidato la decisione del TAR prima e del Consiglio di Stato dopo con la sentenza del 26 marzo 2024, n. 2866, che ha confermato la revoca dell’aggiudicazione di un affidamento relativo a un appalto di forniture ospedaliere, ritenuto non adeguato alle richieste della SA.

Secondo la ricorrente, iniziale aggiudicataria, la revoca sarebbe stata illegittima perché il bando avrebbe dovuto essere totalmente annullato, a fronte di un capitolato poco chiaro sulla tipologia di prodotti da offrire, se monouso o riutilizzabili, a cui si collegava anche la fornitura di un eventuale prodotto a completamento.

Il TAR aveva ritenuto effettivamente poco chiaro il capitolato, ma non per questo illogico o irragionevole, oltre che con un chiaro riferimento al principio del risutlato: proprio per questo l'operatore avrebbe dovuto presentare un'offerta completa e sostenibile, e quella del ricorrente non ne aveva in realtà i presupposti perché sicuramente più dispendiosa. Una tesi condivisa da Palazzo Spada: la stazione appaltante, di fatto, ha dato facoltà agli operatori economici di scegliere come articolare la propria offerta, a condizione che fosse autosufficiente, con un decisivo riferimento contenuto nella legge di gara all’obiettivo del “risultato”.

Principio del risultato: l'evoluzione del buon andamento dell'attività amministrativa

Spiega il Consiglio che, pur essendo la fornitura in questione non ancora soggetta, ratione temporis, alla disciplina di cui al d. lgs. 36/2023 ("nuovo" Codice dei Contratti Pubblici), l’utilizzo da parte della legge di gara del parametro del risultato esplicita e conferma il carattere immanente al sistema della c.d. amministrazione di risultato, che la dottrina ha ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa, già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del d. lgs. n. 36 del 2023 con specifico riferimento alla disciplina dei contratti pubblici.

L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all’entrata in vigore del d. lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”.

L’applicazione al caso di specie di questi principi, implica che l’“operazione amministrativa” mira a una “fornitura in opera perfettamente funzionante delle apparecchiature”: non soddisfa certamente tale requisito la fornitura che a fronte dell’apparente minor costo di acquisto implica il necessario svolgimento di attività materiali e giuridiche aggiuntive

È pertanto corretto che l’effetto dell’accoglimento del ricorso di primo grado sia l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di un’offerta inammissibile, e la conseguente aggiudicazione della gara alla seconda graduata, senza necessità di travolgere l’intera gara.

Il principio del risultato deve guidare anche l'offerta

La presentazione di un’offerta conforme alla legge di gara implicava la diligente e logica comprensione del risultato a cui mira l’amministrazione committente: d’altra parte, concludono i giudici d'appello, l’obbligo di agire secondo buona fede (art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, ora declinato nella materia contrattuale dall’art. 5 del citato d. lgs. n. 36/2023), configura  un “rapporto di tipo orizzontale tra cittadini e pubblica amministrazione”, che comporta – oltre a dei precisi doveri per l’amministrazione - anche una più marcata responsabilizzazione dei primi in seno al procedimento, che nel caso di specie si traduce nella individuazione della soglia di sforzo esigibile dall’operatore economico per comprendere l’interesse cui la commessa è preordinata. Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la revoca dell'aggiudicazione di un'offerta inidonea alle esigenze della stazione appaltante.