Appalti pubblici e divieto di avvalimento: ANAC annulla la gara

Escludere in via generale il ricorso all’avvalimento è illegittimo, oltre che irragionevolmente restrittivo della concorrenza. Lo ha affermato l'Autorità Nazionale Anticorruzione nella delibera del 19 ottobre 2022, n. 481, con la quale ha annullato la gara che una Stazione Appaltante ha indetto per l'individuazione del socio privato e partner industriale, a cui affidare la gestione di  alcuni servizi.

Divieto generale di avvalimento: la delibera ANAC

Il caso riguarda il bando di gara pubblicato da un Comune in ordine a un servizio affidato per ben 21 anni allo stesso socio privato tramite diverse rinegoziazioni, disposte sulla base di tre ordinanze urgenti e di dodici proroghe tecniche fino al 31 dicembre 2022. Nell’analizzare il bando, ANAC ha riscontrato la violazione dell'art. 89 del Codice degli appalti, ritenendo illegittimo il disciplinare laddove prevede il divieto di avvalimento generalizzato.

Spiega ANAC che l’art. 89 del d.Lgs. 50/2016 garantisce, attraverso l’avvalimento, la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche. La stessa giurisprudenza amministrativa ha più volte richiamato l’impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento, anche frazionato, delle capacità di soggetti terzi.

In particolare, l’art. 89, c. 1, d. Lgs. n. 50/2016, come modificato dal d. Lgs. n. 56/2017, prevede che l’operatore economico possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), del d. Lgs. n. 50/2016, necessari per partecipare ad una procedura di gara – fatta eccezione per i requisiti di cui all’art. 80 – avvalendosi delle capacità di altri soggetti, prescindendo dalla natura giuridica dei propri legami con questi ultimi.

Si tratta di un principio di carattere generale, tale per cui il divieto di avvalimento è limitato ad alcuni casi specifici, indicati nmello stesso Codice dei Contratti. Diversamente, porre un divieto generalizzato contrasta con l’articolo in questione.

Pertanto, il divieto generalizzato di ricorrere all’avvalimento per la comprova di tutti i requisiti di partecipazione, deve ritenersi illegittimo e chiaramente limitativo della concorrenza, nella misura in cui preclude al concorrente privo dei requisiti di avvalersi, in tutto o in parte, dei requisiti di altro operatore economico, essendo tale facoltà esplicitamente rimessa alla valutazione del medesimo concorrente. Tale limitazione, secondo ANAC, pone in essere una evidente discriminazione a danno delle piccole e medie imprese che non possono ricorrere al legittimo strumento dell’avvalimento per dimostrare il possesso dei requisiti ed utilmente partecipare alla gara in oggetto.

Avvalimento anche per requisiti di qualificazione certificazioni di qualità

Diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante, tanto i requisiti di qualificazione, quanto le certificazioni di qualità possono costituire oggetto di un contratto di avvalimento. L’avvalimento delle certificazioni di qualità e delle attestazioni SOA è pacificamente ammesso nella misura in cui la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo. Inoltre per i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, il possesso di detti requisiti di qualificazione avviene esclusivamente, ai sensi dell’art. 84, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, mediante attestazione da parte delle società organismi di attestazione (SOA) autorizzate dall’ANAC.

Tuttavia, spiega ANAC, per evitare che l’avvalimento dell’attestazione SOA divenga uno strumento per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito che l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito purché ricorrano contestualmente due condizioni:

• a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA;
• b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile.

L’avvalimento, in altre parole, deve essere non solo effettivo ma anche necessariamente complessivo, nel senso che nessuna parte dell’organizzazione aziendale della ausiliata può svolgere la commessa e, specularmente, solo la organizzazione della ausiliaria deve svolgere in toto la commessa. L’avvalimento in altre parole deve essere integralmente sostitutivo di una organizzazione di impresa ad un’altra.

Di conseguenza, la clausola del disciplinare che prevede un divieto generalizzato dell’avvalimento secondo ANAC è illegittima, in quanto ingiustificatamente restrittiva della concorrenza. Parimenti illegittima, per le medesime ragioni, risulterebbe l’esclusione dell’ammissione dell’avvalimento dei requisiti di qualificazione e dei certificati di qualità.

Per queste motivazioni, l'Autorità ha invitato la stazione appaltante a consentire il ricorso all’avvalimento per i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi e nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 89 del d.lgs. 50/2016.

Alla luce delle criticità emerse, compreso un uso distorto dei requisti tecnico-professionali, ANAC ha invitato la stazione appaltante all’annullamento di tutti gli atti di gara, raccomandando nella futura e successiva riedizione della procedura una rivalutazione della complessiva documentazione da espletare entro 30 giorni, con l’avvertenza che, in mancanza, l’Autorità sarà legittimata ad impugnare la documentazione di gara esaminata.