Appalti pubblici e manodopera: ANAC sul rispetto dei minimi salariali

In attesa che il nuovo Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 36/2023 acquisisca efficacia (a partire dall'1 luglio 2023), l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha fornito indicazioni sull'applicazione dell'art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 relativo all'obbligo di inserimento (per l'operatore economica) e verifica (per la stazione appaltante) dei costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Minimi salariali contributivi: interviene ANAC

Con parere n. 189 del 9 maggio 2023, ANAC ha risposto all'istanza con la quale un operatore economico, secondo graduato in una gara, aveva contestato la mancata valutazione della congruità dell’offerta economica dell’aggiudicatario.

Secondo l'istante, nonostante la verifica della congruità non fosse obbligatoria essendo pervenute solo due offerte, la stazione appaltante avrebbe dovuto comunque provvedervi ai sensi dell’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 a mente del quale:

Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Per rispondere all'istanza, benché sull’attivazione del procedimento di verifica facoltativa dell’anomalia dell’offerta si sia formato un consolidamento insegnamento giurisprudenziale che riconosce all’Amministrazione una ampia discrezionalità in ordine alla scelta se procedere a verifica “facoltativa” della congruità dell’offerta (il cui esercizio non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità), ANAC ha anche ricordato i principi contenuti nell'art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016.

Criteri di aggiudicazione dell'appalto

Il citato comma 10 dispone:

Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d).

A sua volta, l'art. 97, comma 5, lettera d) dispone:

La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto:
...
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16.

L'art. 23, comma 16 dispone ancora:

Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. Per i contratti relativi a lavori il costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni è determinato sulla base dei prezzari regionali aggiornati annualmente. Tali prezzari cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell'anno successivo, per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data. In caso di inadempienza da parte delle Regioni, i prezzari sono aggiornati, entro i successivi trenta giorni, dalle competenti articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sentite le Regioni interessate. Fino all'adozione delle tabelle di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 4. Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l'importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell'importo assoggettato al ribasso.

Costo del personale

In definitiva, benché non vi siano profili di manifesta irrazionalità o illogicità nella scelta della stazione appaltante di non procedere alla valutazione facoltativa della congruità dell’offerta, l'art. 97, comma 5 del Codice pone un obbligo generalizzato in capo alla stazione appaltante prescrivendo che essa deve verificare i costi della manodopera indipendentemente dalla necessità o meno di attivare un procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, prima di procedere all’aggiudicazione della gara.

La finalità della verifica del costo della manodopera è infatti volta alla tutela del diritto - di rango costituzionale - dei lavoratori alla giusta ed equa retribuzione ai sensi dell’art. 36 Cost., e dunque alla comprova del rispetto dei minimi salariali e contributivi inderogabili, come fissati dalla contrattazione collettiva, non tanto e non solo in una logica posta a presidio della regolarità della procedura (e della futura esecuzione dell’appalto), quanto piuttosto a tutela delle maestranze.

Per tale motivo, secondo consolidata giurisprudenza la stazione appaltante deve provvedervi anche quando non sussistono i presupposti per attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

La giurisprudenza

Sul punto si è espressa una copiosa giurisprudenza secondo la quale:

L’art.95, co.10 del Codice ha stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicataria a rituale verifica dei costi di manodopera, che la stessa ha necessariamente dichiarato in gara. Come anche la giurisprudenza ha costantemente chiarito, si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta. La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento

Conclusioni

Nel caso oggetto della richiesta ad ANAC, la stazione appaltante ha illegittimamente omesso di effettuare la verifica prescritta dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016. Per questo motivo l'Anticorruzione ha ritenuto:

• che non si ravvisano profili di manifesta irrazionalità o illogicità nella scelta della stazione appaltante di non procedere alla valutazione facoltativa della congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 97, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016 (come detto discrezionale);
• ma anche che non è conforme alla normativa di settore la mancata verifica dei costi della manodopera ai sensi dall’art. 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016.