Appalti pubblici e principio di rotazione: chiarimenti dal TAR

Il principio di rotazione rappresenta uno dei cardini nell’ambito dei lavori pubblici, improntato a garantire la concorrenza, in nome del favor partecipationis. Proprio per questo, qualora non si tratti di una procedura di gara aperta, l’esclusione di un concessionario uscente è legittima, come spiega bene il TAR Lazio con la sentenza n. 5555/2023. 

Procedura a inviti e principio di rotazione: la sentenza del TAR

Nel caso in esame, il tribunale amministrativo ha confermato la legittimità dell’esclusiione di due imprese dalla lista degli operatori economici da invitare alla procedura di affidamento in concessione di un servizio, sia perché era stata accertata l’esistenza di un unico centro decisionale, oltre che  in applicazione del principio di rotazione che, come affermato da ANAC, “non può essere aggirata mediante ricorso ad affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici.

In particolare, il giudice amministrativo ha evidenziato quando dipsosto dall’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti Pubblici), al comma 1°, il quale prevede che “L’affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Il successivo comma 7° rimette alle Linee guida A.N.A.C. di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e le Linee guida n. 4, nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018, n. 206, prevedono (al punto 3.6) che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Principio di rotazione: differenza tra procedura aperta e procedura negoziata

Il principio di rotazione non si applica nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare il “nuovo” operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti. Ciò significa che l'art. 36, comma 1°, del d.lgs. n. 50/2016 impone quindi espressamente alle stazioni appaltanti, nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, al fine di evitare la formazione di rendite di posizione e perseguire l'effettiva concorrenza consentendo la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio e all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.

In questo caso si trattava invece di un affidamento sotto soglia e l’Amministrazione non ha avviato una procedura aperta, ma negoziata, potendo partecipare alla stessa soltanto gli operatori invitati a seguito di un avviso di preinformazione che è stato pubblicato solo sul sito dell’Amministrazione e non anche nelle forme previste per la procedura di evidenza pubblica; pertanto, la fattispecie rientra pienamente nelle ipotesi di applicazione del principio di rotazione.

La rotazione non si applica, invece, come precisato nelle Linee Guida, qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Per altro, la procedura aperta, di cui all’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, è ben diversa da quella utilizzata nel caso di specie, in quanto richiede la pubblicazione di un bando e forme di pubblicità comprensive della pubblicazione in G.U. e in GURI, ove richiesto; non si procede, poi, mediante inviti a presentare offerta, poiché i partecipanti possono direttamente presentare le offerte secondo quanto previsto nel bando.

La procedura negoziata senza bando utilizzata dall’Amministrazione nel caso in esame non può quindi essere qualificata come “sostanzialmente” aperta, in quanto la stazione appaltante ha utilizzato lo strumento della manifestazione di interesse alla ricezione dell’invito proprio per verificare la presenza di un numero sufficiente di operatori interessati limitando, però, la partecipazione alla seconda fase di gara ai soli operatori selezionati, sulla base di requisiti quantitativi e qualitativi, fra cui proprio l’assenza di cause di esclusione di cui al citato art. 80 d.lgs. n. 50/2016.

Ne consegue la legittimità dell’operato della SA, che risulta conforme al principio di rotazione nella misura in cui, in applicazione di tale principio, ha proceduto all’esclusione del concessionario uscente.

Valutazione del collegamento tra due imprese ed esclusione degli operatori

Infine, anche la valutazione del “collegamento sostanziale” fra le due imprese escluse è legittima: esse hanno il medesimo rappresentante legale, che ha, tra l’altro, sottoscritto la manifestazione di interesse alla partecipazione alla gara utilizzando per le procedure di iscrizione alla piattaforma telematica e l’invio delle istanze in piattaforma telematica il medesimo IP (identificativo del computer/punto di accesso alla rete); entrambe, inoltre non presentano “organi di governo” disgiunti dalla rappresentanza legale, sicché risulta evidente la coincidenza dei due centri decisionali.

Il TAR ha ricordato quanto precisato dal Consiglio di Stato, ovvero che “la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l'unicità del centro decisionale postula semplicemente l'astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l'alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo”

La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è qualificabile come “di 'pericolo presunto', in coerenza con la sua 'funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica', e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione 'non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi'”.

Il ricorso quindi è stato totalmente respinto, confermando la legittimità della decisione di escludere i due operatori dalla procedura di gara.