Appalti sottosoglia: ANAC dice sì alla procedura aperta

Per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 50 del d.lgs. 36/2023 è consentito, in via generale, anche il ricorso alle procedure ordinarie previste nel Codice, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi.

Appalti sottoglia: il parere di ANAC sulle procedure aperte

Una nuova conferma all’orientamento espresso anche dalla Circolare del MIT del 20 novembre 2023, n. 298, arriva da ANAC con il Parere della Funzione Consultiva del 13 marzo 2024, n. 13, in risposta a una richiesta di parere presentata da una SA in relazione alla possibilità di ricorrere alla procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di importo inferiore a 1 milione di euro, modalità maggiormente idonea a soddisfare l’esigenza della più ampia concorrenza, in considerazione della peculiarità dell’opera interessata dai lavori.

Sulla questione, ANAC ha preliminarmente richiamato l’art. 50 (Procedure per l’affidamento) del d.lgs. 36/2023 a tenore del quale, salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:

• a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche 1 senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
• c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
• d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;
• e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.

La disposizione disciplina le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, rinviando all’Allegato II.1 per l’individuazione delle modalità di gestione degli elenchi e delle indagini di mercato e facendo espresso riferimento alla possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di aggiudicazione contemplate nel Codice, esclusivamente alla lettera d), con riguardo ai lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14 del Codice.

Il riferimento al Decreto Semplificazioni

Secondo ANAC, dal testo della norma non è chiaro se sia consentito il ricorso alle procedure ordinarie di affidamento in via generale per tutti i contratti sotto soglia o se tale opzione debba ritenersi limitata al caso contemplato dalla lettera d).

Per dirimere questo dubbio, l’Autorità ha fatto riferimento alla Relazione Illustrativa del Codice, nella quale è stato evidenziato che «l’art. 50 disciplina le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea riprendendo nella sostanza, con alcune modifiche lessicali e alcune puntualizzazioni contenutistiche innovative, il testo dell’art. 1, comma 2, del decreto-legge n. 76 del 2020 (…)». La norma si pone quindi in continuità con le previsioni del D.L. n. 76/2020 (c.d. Decreto Semplificazioni), con cui condivide le finalità di celerità e di semplificazione della selezione del contraente privato per gli acquisti sotto-soglia, ma di fatto riproponendo tuttavia le stesse difficoltà interpretative riscontrate con il decreto semplificazioni.

Già in relazione al Decreto Semplificazioni, l’Autorità ha sottolineato che «Resta aperta la questione relativa alla possibilità o meno delle stazioni appaltanti di ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, ivi compresa quella ristretta, anziché a quelle semplificate introdotte dal d.l. in commento, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale. Al riguardo, si osserva che, sebbene l’art. 2 del dl. non abbia fatto salva la richiamata facoltà, la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno».

ANAC aveva suggerito di inserire un riferimento espresso alla possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure ordinarie, previa adeguata motivazione, e ribadendo questa opportunità anche nella relazione sullo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, affermando per i predetti contratti sotto-soglia che «in applicazione del principio di auto-organizzazione amministrativa, alla stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, debba essere sempre consentito di ricorrere alle procedure ordinarie anche sotto soglia, qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale e che sia, pertanto, opportuno prevedere la possibilità generalizzata di indire una procedura ordinaria (es. aperta) in luogo della procedura negoziata, qualora tale soluzione appaia la più idonea a soddisfare le esigenze dell’amministrazione».

Il testo dell’art. 50 del d.lgs. 36/2023 non contiene, tuttavia, il chiarimento invocato dall’Autorità, ma contempla in via espressa il possibile ricorso alle procedure ordinarie solo con riguardo ai lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14 (art. 50, comma 1, lett. d), con ciò ingenerando i dubbi interpretativi sollevati anche con l’odierna richiesta di parere.

Procedure aperte per appalti sottosoglia: la Circolare del MIT

Su questo argomento è quindi intervenuto anche il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con la Circolare del 20 novembre 2023, n. 298, nella quale si osserva che le previsioni dell’art. 50 del Codice sono dettate per «soddisfare le esigenze di celerità e semplificazione nella selezione dell'operatore economico, fermi restando i principi fondamentali del Codice».

Tali disposizioni «costituiscono applicazione del principio del risultato di cui all'art. 1 del Codice che impone, tra l'altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell'affidamento del contratto con la massima tempestività. Tale principio costituisce peraltro attuazione nel settore dei contratti pubblici del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell'interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell'Unione europea. Al contempo, viene fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Pertanto, va ribadito che l'art. 48, comma 1, del Codice, sulla disciplina comune applicabile ai contratti sotto-soglia, richiama accanto al principio del risultato tutti i principi contenuti nel titolo I della Parte I del Primo Libro del Codice, tra cui rilevano, in particolare, il principio di accesso al mercato degli operatori  economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità e il principio della fiducia, che valorizza l'iniziativa e l'autonomia  decisionale dei funzionari pubblici. Tale richiamo conferma che le procedure del sotto-soglia saranno interpretate ed applicate tenendo conto, al contempo, del principio del risultato, degli ulteriori principi del Titolo I, Parte I, Primo Libro del Codice e dei principi generali dell'ordinamento attraverso le prassi delle Amministrazioni pubbliche e la giurisprudenza. In considerazione di quanto esposto, si ribadisce che le disposizioni contenute nell'art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole 3 della normativa di settore dell'Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE» (Circolare cit.).

La risposta di ANAC

Sulla base dei chiarimenti offerti dal MIT, pertanto, l’Autorità ritiene che sia consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 50 del d.lgs. 36/2023 anche il ricorso alle procedure ordinarie previste nel Codice, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi.