Appalti specifici: necessaria l'abilitazione allo SDAPA

La partecipazione a un appalto da affidare attraverso lo SDAPA è subordinata all'abilitazione dell'OE al Sistema Dinamico di Acquisizione

di Redazione tecnica - 03/02/2025

Nel caso di una procedura di selezione del contraente, la scelta del contenuto della prestazione e, quindi, del parametro obiettivo al quale agganciare il meccanismo selettivo, costituisce espressione tipica della discrezionalità amministrativa sottratta al sindacato del giudice amministrativo, a meno che non presenti elementi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti.

Ne deriva che è pienamente legittimo l’eventuale annullamento della gara, quando la SA si rende conto che, in base all’oggetto del servizio da affidare, è necessario ricorrere a una CUC o al Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione (SDAPA) sulla piattaforma telematica di Consip.

Non solo: la partecipazione alla procedura, trattandosi di un appalto specifico, è subordinata all'abilitazione dell'OE al Sistema Dinamico.

Oggetto della gara e procedura da seguire: la scelta è a carico della SA

Sulla base di questi presupposti, il TAR Sicilia, con la sentenza del 17 gennaio 2025, n. 111, ha respinto il ricorso contro l’annullamento della delibera di indizione di una procedura aperta ex art. 71 d.Lgs. n. 36/2023 per l’affidamento di un servizio di portierato in edifici ospedalieri.

La SA spiegato di non potere espletare la gara in quanto non aveva verificato l’esistenza di Convenzioni/Accordi quadro per la Regione, né la possibilità di ricorrere al Sistema Dinamico di Acquisizione della Pubblica Amministrazione (SDAPA) sulla piattaforma telematica di Consip. Inoltre l’originario importo del costo orario della manodopera, base per il calcolo dell’importo a base di gara, non aveva tenuto conto della previsione di cui all’art. 41 del d.lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) in materia di tutela dei lavoratori nel caso di appalti ad alta intensità di manodopera, qual è senza dubbio il servizio in esame.

Conseguentemente ha annullato la delibera di indizione con la quale aveva invitato alcuni operatori, non includendo per altro il ricorrente in quanto non in possesso della categoria richiesta, acquisita in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte..

Scelta del contenuto della prestazione: le indicazioni della giurisprudenza

Nel valutare la questione, il TAR ha precisato che la scelta del contenuto della prestazione e, quindi, del parametro obiettivo al quale agganciare il meccanismo selettivo, costituisce espressione tipica della discrezionalità amministrativa sottratta al sindacato del giudice amministrativo, a meno che non presenti elementi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti.

È stato infatti osservato in giurisprudenza che:

  • nella dialettica fra tutela della concorrenza e perseguimento dell'interesse pubblico primario l'amministrazione gode di un'ampia discrezionalità nella selezione dell'oggetto (e delle caratteristiche tecniche) dell'appalto, in funzione degli standards organizzativi e di efficienza delle relative prestazioni (che possono essere anche molto elevati, purché non irragionevoli), dovendo l'offerta adattarsi alla domanda e non viceversa;
  • la tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici implica, infatti, anche la capacità dell'impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare una domanda pubblica qualificata, in relazione ai sottostanti interessi della collettività.
  • a tale scopo, all'Amministrazione è garantita un'ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all'interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all'oggetto di gara;
  • il punto di equilibrio del sistema è dato dall'esistenza o meno di una ragionevole e proporzionata esigenza del committente pubblico che giustifichi la domanda di un determinato prodotto, al fine di tutelare l’interesse dell’amministrazione all'acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività, come definite nella lex specialis dell’appalto da affidare
  • sta infatti alla valutazione organizzativa dell’amministrazione appaltante indentificare le caratteristiche della prestazione contrattuale che le necessita procurarsi e per la quale va alla ricerca di un contraente adeguato e definirle nella legge di gara, anche con l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte, e in ipotesi con la previsione dell’esclusione pel caso della loro carenza. Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialis corrisponde infatti alla precipua utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità rinveniente da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie della stessa, al raggiungimento di un livello di qualità da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente.
  • la presenza di uno specifico quadro esigenziale, quello riflesso nella lex specialis, è quindi presupposto immanente a qualsiasi gara pubblica, la cui causa consiste nell’approvvigionare, mediante il più conveniente dei possibili contratti, la pubblica amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell’interesse generale, non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un’occasione ordinaria di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative

Applicando queste coordinate ermeneutiche al caso in esame, ne deriva che la SA ha adeguatamente e puntualmente motivato in ordine alle ragioni per le quali, in autotutela ai sensi degli articoli 21 octies e 21 nonies della l. n. 241/1990, ha annullato la precedente gara e indetto quella nuova, conformemente agli obblighi di acquisto centralizzati ai sensi del D.P.C.M. 11 luglio 2018 e di tutela dei lavoratori negli appalti ad alta intensità di manodopera.

Sistemi dinamici di acquisizione (SDAPA): cosa prevede il Codice Appalti

Va anche respinto il motivo di ricorso relativo al presunto contrasto della mancata ammissione dell’OE alla gara con l’art. 32 del d. lgs. n. 36/2023, rubricato "Sistemi dinamici di acquisizione".

Osserva a tal fine il Collegio che la ricostruzione del meccanismo del sistema dinamico di acquisizione nel caso in esame è conforme a quanto previsto dai commi 7 e 8 dello stesso art. 32, secondo cui:

7. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano a tutti gli operatori economici, per il periodo di validità del sistema dinamico di acquisizione, la possibilità di chiedere di essere ammessi al sistema alle condizioni di cui ai commi da 2 a 4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti valutano tali domande in base ai criteri di selezione entro dieci giorni lavorativi dal loro ricevimento. Il termine può essere prorogato fino a quindici giorni lavorativi in singoli casi motivati, in particolare per la necessità di esaminare documentazione aggiuntiva o di verificare in altro modo se i criteri di selezione siano stati soddisfatti. In deroga al primo, secondo e terzo periodo, a condizione che l'invito a presentare offerte per il primo appalto specifico nel sistema dinamico di acquisizione non sia stato inviato, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono prorogare il periodo di valutazione, purché durante il periodo di valutazione prorogato non sia emesso alcun invito a presentare offerte.

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano nei documenti di gara la durata massima del periodo prorogato che intendono applicare. Le stazioni appaltanti comunicano al più presto all'operatore economico interessato se è stato ammesso o meno al sistema dinamico di acquisizione.

8. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un'offerta per ogni specifico appalto nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione, conformemente all'articolo 89 e all'articolo 165. Se il sistema dinamico di acquisizione è stato suddiviso in categorie di prodotti, lavori o servizi, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti invitano tutti i partecipanti ammessi alla categoria che corrisponde allo specifico appalto a presentare un'offerta.

Sul punto il TAR rileva che:

  • questa disciplina non presenta caratteri di novità, in quanto la stessa era contenuta nell’art. 55 del d. lgs. n. 50/2016, sicché la disciplina dei due Codici (del 2016 e del 2023) è sostanzialmente sovrapponibile, come chiarito anche nella Relazione al nuovo Codice, la quale precisa infatti che l’art. 32 “rappresenta la trasposizione fedele dell’art. 34 della direttiva UE 26 febbraio 2014, n. 24, per cui se ne conserva il testo previsto dall’ art. 55 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50”;
  • la norma nazionale riflette pertanto, pedissequamente, la previsione contenuta nell’art. 34, co. 6, della direttiva n. 2024/24/UE, ai sensi della quale “le amministrazioni aggiudicatrici invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un’offerta per ogni specifico appalto nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione, conformemente all’articolo 54”;
  • l’art. 32, co. 8, prevede che le stazioni appaltanti invitano alle procedure di appalto specificotutti i partecipanti ammessi a presentare un’offerta per ogni specifico appalto nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione”: la disposizione fa quindi chiaramente riferimento agli operatori economici già “ammessi” allo SDAPA (e non in fase di ammissione) al momento dell’invio della lettera di invito; tale comma va letto e interpretato unitamente al precedente comma 7, il quale rende chiaro come, al momento dell’indizione dell’appalto specifico, la platea degli operatori potenzialmente da invitare debba essere esattamente individuata; tanto ciò è vero, che la disposizione preclude la proroga del termine per la presentazione delle domande di ammissione nel caso in cui siano stati già inviati gli inviti per il primo appalto specifico.

Appalti specifici e SDAPA: le conclusioni del TAR

In particolare l’art. 32 disciplina le due fasi nella considerazione della diversa funzione tra ammissione allo SDAPA e partecipazione agli appalti specifici:

  • la prima, volta a selezionare un gruppo di imprese candidabili a prendere parte agli appalti specifici di volta in volta indetti;
  • la seconda, preordinata a individuare la migliore impresa alla quale aggiudicare la specifica commessa.

Conclude quindi il TAR che:

  • la SA ha osservato puntualmente le regole del sistema dinamico secondo quanto previsto dal capitolato SDAPA, dando ampia e generale pubblicità sia nella prima fase dell’indizione dello SDAPA, sia in quella successiva di vero e proprio confronto competitivo fra i vari operatori economici candidatisi alle future possibilità di affidamento;
  •  l’impossibilità di invitare l’OE è dipesa esclusivamente dalla mancata presentazione della domanda di ammissione allo SDAPA e, dunque, dal mancato inserimento nel gruppo di imprese astrattamente idonee a prendere parte ad appalti specifici.

In definitiva, il ricorso è stato respinto, confermando la legittimità dell’operato della SA.

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