Bandi di gara, ANAC censura le restrizioni territoriali

Nessuna stazione appaltante può inserire in avvisi di manifestazione di interesse, clausole “territoriali” restrittive, volte a favorire le imprese con sede legale nel proprio territorio.

Restrizioni territoriali: interviene ANAC

Lo ha informato l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) rispondendo ad una segnalazione inviata a seguito ad un avviso di indagine di mercato finalizzato alla scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b) del Decreto Legge n. 76/2020 (Decreto Semplificazioni).

In particolare, con la nota del Presidente 12 maggio 2023 ha risposto ad una segnalazione che lamentava l'inserimento di una clausola dell'avviso di indagine di mercato che stabiliva:

“se il numero degli operatori economici manifestanti interesse è superiore al numero massimo previsto, la selezione, con estrazione a sorteggio pubblico, sarà effettuata tenendo conto della diversa dislocazione territoriale nel rispetto dei seguenti criteri:

• n. 5 operatori economici con sede legale in Valle d’Aosta;
• n. 5 operatori economici con sede legale nel restante territorio nazionale e dell’Unione Europea.

Nel caso in cui il numero di candidature per una delle due dislocazioni territoriali sopra individuate sia inferiore a 5, il numero di operatori economici dell’altra dislocazione territoriale sarà integrato della differenza (sempre mediante sorteggio) al fine di raggiungere comunque il numero massimo previsto”.

La procedura negoziata, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b) del D.L. n. 76/2020, che ne è seguita vedeva invitato l’unico operatore economico che aveva manifestato interesse con sede legale in Valle d’Aosta ed il sorteggio tra 5 operatori economici con sede legale nel territorio nazionale ed europeo, integrato da n. 4 ulteriori operatori economici per raggiungere il numero massimo di 10 previsto. La procedura si concludeva con provvedimento dirigenziale che aggiudicava l’appalto all’unica impresa avente sede legale nella Regione Valle d’Aosta.

I rilievi di ANAC e il Decreto Semplificazioni

Dalla lettura dell’avviso l'Anticorruzione ha rilevato che - laddove il numero degli operatori economici manifestanti interesse fosse stato superiore al numero massimo di 10 operatori previsto - venivano fissati criteri per l'individuazione dei soggetti da invitare che tenevano conto del principio della rotazione ed in particolare della "diversa dislocazione territoriale"delle imprese.

In particolare, la Stazione appaltante avrebbe stabilito che n. 5 operatori economici sarebbero stati selezionati esclusivamente tra le imprese aventi sedi legali nel territorio della Regione Valle d’Aosta ed altri 5 selezionati tra le imprese aventi sedi legali nel resto dell’Italia e dell’Unione Europea.

ANAC ha ricordato i contenuti dell'art. 1 del Decreto Semplificazioni che al comma 1, lettera b) prevede la possibilità di procedere all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non e' obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati.

Norma emergenziale a tempo

ANAC ha anche ammesso che questa è una normativa emergenziale applicabile per un limitato periodo di tempo. Ciò alla luce del fatto che il criterio della “diversa dislocazione territoriale” è volto a selezionare le imprese da invitare, al fine di attenuare la discrezionalità della stazione appaltante nella scelta degli operatori economici da invitare ed, al contempo, al fine di favorire una ripresa economica del mercato.

Si tratta, infatti, di una norma a carattere derogatorio la cui applicazione è limitata ad un periodo temporale circoscritto. Le linee guida della Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome del 17 dicembre 2020 n. 20/239/cr5a/c4 contenenti “Indicazioni operative per l’applicazione delle norme in materia di contratti pubblici del dl n. 76/2020, convertito nella legge n. 126/20, recante “misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” chiariscono che il nuovo concetto di diversa dislocazione territoriale "dovrebbe essere interpretato avuto riguardo alla sua collocazione sistematica all’interno di una disciplina derogatoria in coerenza con il presupposto delle misure previste, che, in via transitoria, giustifica il significativo ampliamento dei margini di semplificazione delle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, al fine di velocizzare gli investimenti e contrastare le ricadute negative sull’economia e sui livelli occupazionali determinate dall’emergenza sanitaria da Covid-19 tuttora in atto. Tale presupposto rileva, pertanto, sotto un duplice profilo: quello del rilancio dell’economia e quello dell’impatto della pandemia sulle stesse modalità di svolgimento delle procedure di affidamento e della successiva esecuzione dei contratti, visto che, soprattutto nelle fasi più acute dell’emergenza, le principali misure di contenimento hanno imposto una forte limitazione agli spostamenti nel territorio. Ne segue che, come sopra rilevato, la stessa emergenza sanitaria in atto e le esigenze di accelerazione delle procedure di affidamento in questa peculiare e straordinaria fase congiunturale, possono giustificare la valorizzazione della presenza di imprese del territorio ed in particolare un rafforzamento delle misure volute dal legislatore euro unitario e nazionale atte a facilitare e garantire una adeguata partecipazione di quelle appartenenti alla categoria delle micro, piccole e medie imprese”.

Tenuto conto della natura emergenziale e derogatoria del Decreto Semplificazioni, secondo ANAC si può ragionevolmente ritenere che la disposizione contenuta nell’avviso in questione secondo cui la procedura negoziata senza bando debba effettuata “previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate” possa giustificare temporaneamente la valorizzazione della presenza di imprese del territorio nel quale eseguire l’appalto, evitando al contempo la concentrazione territoriale degli inviti ed affidamenti che potrebbero determinare una chiusura del mercato in contrasto con i principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione richiamati dallo stesso disposto di cui all’art. 1 del D.L. 76/2020.

La locuzione "diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate" peraltro consente margini di discrezionalità alle Stazioni appaltanti nella scelta dell'estensione del perimetro territoriale entro cui circoscrivere gli inviti; pertanto, trattandosi di norma a carattere derogatorio, dovrebbe intendersi come una restrizione finalizzata all'esigenza di limitare al minimo indispensabile gli spostamenti nel periodo emergenziale che tuttavia deve essere motivata.

Conclusioni

Alla luce di quanto sopra esposto, ANAC ha confermato i profili di anomalia prospettati nella segnalazione, non risultando motivata la scelta della Stazione Appaltante di circoscrivere la metà degli inviti a presentare offerta alle ditte aventi sede legale nella Regione Valle d’Aosta, tenuto conto che il criterio della diversa dislocazione territoriale:

• non deve contrastare con l’art. 1, comma 1 del decreto legge n. 76/2020 conv. in l. 120/2020, con l’art. 30 del d. lgs. 50/2016 ed in ogni caso con i principi comunitari di non discriminazione e concorrenza;
• non deve dunque essere discriminante per gli operatori economici né condurre ad improprie ed ingiustificate restrizioni per la concorrenza.

La scelta di limitare la partecipazione alla procedura negoziata ai soli operatori aventi sede legale nella Regione è riferibile ad una scelta discrezionale della Stazione appaltante; tale scelta tuttavia, in base ai principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 97 Cost., avrebbe dovuto essere specificamente motivata ed adeguatamente esplicitata nell’Avviso di manifestazione di interesse.