Cause da esclusione: da ANAC le differenze tra vecchio e nuovo Codice dei Contratti

L'iscrizione al registro degli indagati di un concorrente non costituisce causa di esclusione automatica, ma in ogni caso risponde a diverse tipologie di valutazione, secondo la normativa a cui fa riferimento la gara in esame.

Iscrizione registro indagati: quando va escluso l'operatore?

Lo specifica ANAC con la delibera del Consiglio del 6 settembre 2023, n. 397, in relazione alla possibile esclusione da una gara di un concorrente iscritto nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p.

ANAC ha ribadito che si tratta di un elemento qualificabile come grave illecito professionale ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett c) del d.Lgs. 50/2016, ma che la valutazione è un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione dopo il contraddittorio instaurato tra le parti.

Un orientamento diverso da quello che invcece prevede il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, applicabile alle procedure di affidamento indette successivamente alla data del 1 luglio 2023. In questo caso, l'iscrizione dell'operatore economico nel registro degli indagati ex art 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso art. 98, tra i "mezzi adeguati di prova", non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall'art. 95, comma 1, lett. e), nei termini illustrati in delibera.

Esclusione automatica ed esclusione discrezionale

In questo caso, dato che la procedura era in corso alla data del 30 giugno 2023, occorre fare riferimento alla disciplina dettata dal d.lgs. 50/2016, che specifica i requisiti generali di moralità all’art. 80. Tale disposizione indica, al comma 1, i reati che incidono sulla moralità del concorrente, facendo espresso riferimento, ai fini dell’esclusione automatica dalla gara, alla sentenza definitiva di condanna o al decreto penale o alla sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per uno dei predetti reati.

Pertanto, non è sufficiente che sia in corso un procedimento pensale per l’accertamento della commissione dei reati indicati dall’art. 80 o che sia stata emessa in tale ambito una misura cautelare o disposto un rinvio a giudizio a carico dei soggetti indicati dalla medesima norma.

In ogni caso, al di fuori delle cause di esclusione tassativamente previste dal richiamato art. 80 d.lgs. 50/2016, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 80. comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, che prevede come causa ostativa alla partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti, previa motivata valutazione della stazione appaltante, la circostanza che il concorrente abbia commesso un errore grave nell’esercizio della sua attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

Può formare oggetto di valutazione, da parte della stazione appaltante, come grave illecito professionale ex art. 80, comma 5 del Codice, anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, o anche il caso in cui il legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria sia destinatario di una misura cautelare interdittiva. La valutazione in ordine alla qualificabilità del reato e della possibile esclusione è quindi un processo di specifica pertinenza della stazione appaltante, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all'eventuale esclusione dalla gara d'appalto dell'operatore economico interessato.

Codice Appalti 2023i: iscrizione al registro indagati non è un mezzo di prova

Come evidenziato nella Relazione illustrativa del d.Lgs. n. 36/2023, sono stati formulati cinque distinti articoli, in luogo del previgente art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Mediante gli articoli 94-98, si distingue adesso tra cause di esclusione "automatica" e cause di esclusione "non automatica".

Il nuovo Codice procede a una tipizzazione dei mezzi di prova utili per la valutazione dell'illecito professionale grave, superando in tal modo la previgente impostazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 che consentiva di valutare ogni condotta la cui gravità era idonea ad incidere sulla affidabilità e sull'integrità della impresa concorrente.

In particolare, ai sensi del combinato disposto dell'art. 95, comma 1, lett. e), con l'art. 98, comma 3, lett. g) e comma 6, lett. g), può rilevare quale causa di esclusione facoltativa dalla gara, nella forma dell'illecito professionale grave, anche la contestata commissione, da parte dell'operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell'art. 94, di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 dell'art. 94, tra i quali è incluso il reato di istigazione alla corruzione, oggetto della richiesta di parere ad ANAC.

Il coordinamento con la riforma Cartabia

Tra gli adeguati mezzi di prova, l'art. 98, comma 6, lett. g), non indica anche l'iscrizione nel registro degli indagati di cui all'art. 335 C.p.p. Tale scelta deriva probabilmente da una esigenza di coordinamento del d.lgs. 36/2023 con la riforma recata dal d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 150 {c.d. "Riforma Cartabia"), il quale ha introdotto nel codice di procedura penale la nuova disposizione dell'art, all'efficacia dell'iscrizione ai fini civili e amministrativi", ai sensi della quale l'iscrizione nel registro degli indagati "da sola non può determinare effetti pregiudizievoli (anche di natura amministrativa) per l'indagato.

Con specifico riferimento alla disciplina in tema di contratti pubblici, quindi, il combinato disposto dell'art. 335-bis c.p.p. con l'art. 98, comma 6, lett. g) del d.lgs. 36/2023, e la tassatività dei fatti costituenti grave illecito professionale e dei mezzi di prova adeguati ai fini della loro valutazione determina di fatto l'impossibilità di escludere dalle gare d'appalto i soggetti iscritti nel registro di cui all'art. 335 c.p.p., fermo restando quanto previsto dal citato art. 110-quater disp. att. c.p.p.

Sotto tale profilo, si registra quindi un netto cambiamento della disciplina del grave illecito professionale rispetto a quella dettata dal previgente art. 80, comma 5. lett. c) del d.lgs. 50/2016 e oggetto di specifiche indicazioni da parte dell'Anac con linee guida n. 6.

Nel regime normativo recato dal previgente Codice, infatti, l'iscrizione nel registro degli indagati, quale "indice" di inaffidabilità dell'operatore economico, poteva comunque formare oggetto di valutazione. Nella nuova disciplina dettata dall'art. 98 del d.lgs. 36/2023, invece, la mera iscrizione nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso art. 98, tra i "mezzi adeguati di prova", non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall’art. 95, comma 1, lett. e) del nuovo Codice sopra richiamato.

Quindi il concorrente iscritto nel registro di cui all'art. 335 c.p.p. per il reato di istigazione alla corruzione, alla luce della nuova disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal d.lgs. n. 36/2023, conforme alle previsioni dell'art. 335-bis cp.p. (introdotto dal l.gs. 150/2022) non può essere escluso per grave illecito professionale, fermo restando l'onere per la stazione appaltante di verificare se intervenga a carico dell'operatore economico interessato, l'adozione di ulteriori provvedimenti da parte dell'autorità giudiziaria, come l'applicazione di una misura cautelare o l'avvenuto esercizio dell'azione penale, che invece sono espressamente contemplati nell'art. 98 del Codice