Cause di esclusione e illeciti professionali: nuova sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato chiarisce alcuni concetti relativi alla legittimità del provvedimento di esclusione da una gara per una precedente risoluzione di un contratto per ritardo nell'adempimento

di Redazione tecnica - 08/06/2021
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Cause di esclusione e illeciti professionali: nuova sentenza del Consiglio di Stato

Una delle cause da esclusione dalle procedure di gara che ha più reso la vita complicata a stazioni appaltanti, tribunali e partecipanti alla procedura è quella prevista per i "gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità".

Cause da esclusione: l'art. 80, comma 5, lettera c) del Codice dei contratti

Stiamo parlando di uno dei motivi di esclusione previsti dall'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) ed, in particolare, quelli di cui alla lettera c) del comma 5. Ed è anche uno dei motivi della sentenza del Consiglio di Stato 1 giugno 2021, n. 4201 che ci consente di approfondire meglio il tema.

Nel caso di specie presenta ricorso il partecipante ad una procedura negoziata per la stipula di un accordo quadro per la fornitura di mascherine filtranti necessarie per la gestione dell’emergenza sanitaria “Covid-19”. Il partecipante è stato escluso ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e lett. f bis) dello stesso Codice dei contratti e, per questo motivo, ha presentato ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale che lo ha rigettato.

L’appellante era stato ammesso con riserva perché dal Casellario informatico dell’Anac è risultata una risoluzione di contratto, disposta dal Ministero dell’interno per grave inadempimento consistente nel “mancato avvio della produzione (di materiali di abbigliamento) e nel mancato rispetto dei termini di consegna contrattualmente stabiliti”, in relazione alla quale pende ancora un giudizio dinanzi al Tribunale civile.

Nonostante un giudizio ancora pendente, la stazione appaltante ha ritenuto di dover procedere all'esclusione sul presupposto che l’inadempimento risultante dal Casellario assuma particolare rilievo nella procedura, nella quale il rispetto dei tempi di consegna era essenziale. Inoltre, secondo la stazione appaltante, la mancata dichiarazione dell’iscrizione nel Casellario rileva quale omessa dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del Codice dei contratti.

Speciale Codice dei contratti

La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, però, ha rigettato l'appello rilevando che non sussisterebbe la lamentata carenza di motivazione a supporto dell’esclusione.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, la motivazione dell'esclusione sarebbe coerente con l’oggetto della gara, bandita nel periodo emergenziale Covid-19 per la fornitura di dispositivi di protezione individuale (DPI). L’urgenza di rifornire delle mascherine filtranti ha giustificato l’adozione di una procedura in deroga per l’approvvigionamento dei dispositivi, nei ristretti termini indicati nella lex specialis, e ben giustifica altresì l’esclusione di un concorrente che non offra certezza di affidabilità.

Tra le altre cose, la lettera di invito alla procedura di gara indicava tra le condizioni oggettive necessarie per individuare l’operatore economico (o gli operatori) al quale affidare la commessa, prima ancora del prezzo offerto, la tempistica di consegna e il quantitativo disponibile offerto.

È, quindi, giustificata l’esclusione dell’offerta di un operatore economico che ha subito una risoluzione del contatto, sebbene risalente al 2016, proprio per “mancato rispetto dei termini di consegna contrattualmente stabiliti” atteso che ciò che caratterizza la fornitura in oggetto sono i tempi brevissimi per effettuare l’approvvigionamento. Il solo dubbio che la fornitura delle mascherine potesse arrivare in ritardo giustifica, dunque, la decisione della stazione appaltante che si era posta come obiettivo l’acquisizione, in tempi strettissimi, dei dispositivi.

Cosa ha statuito la giurisprudenza

Sul punto, tra le altre cose, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che l’obbligo, in capo alla stazione appaltante, di motivare l’esclusione di un concorrente dalla gara pubblica è formalmente rispettato se l'atto reca l'esternazione del percorso logico-giuridico seguito per giungere alla decisione adottata e se il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest'ultimo e, conseguentemente, di accedere utilmente alla tutela giurisdizionale.

Non è invece richiesto che la motivazione del provvedimento di esclusione sia articolata in punti separati, ciascuno dei quali dedicato ad uno specifico aspetto di rilievo della pregressa vicenda, e così alla sua “gravità”, al “tempo trascorso dalla violazione” e, infine, alla “inaffidabilità” dell’operatore, purché emerga che ciascuno di tali profili sia stato considerato dalla stazione appaltante.

Infine, la valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico in ragione di precedenti inadempimenti dai quali siano conseguiti provvedimenti di risoluzione è espressione di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante che può essere censurata per i consueti vizi di irragionevolezza, illogicità manifesta, arbitrarietà e travisamento dei fatti, non configurabili nel caso sottoposto all’esame del Collegio. Per questo motivo il ricorso è stato respinto.