Cause da esclusione: il TAR sui gravi illeciti professionali

Tra le maggiori criticità contenute nel "vecchio" D.Lgs. n. 50/2016 vi è senza dubbio l'art. 80, comma 5 che ha "provato" a normare le cause da esclusione per "illecito professionale". Tema sul quale nel corso degli anni di applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 sono stati registrati parecchi interventi dei tribunali.

L'illecito professionale: interviene il TAR

Tra gli ultimi interventi segnaliamo la sentenza del TAR Piemonte 20 aprile 2023, n. 340 che, oltre a chiarire l'ambito di applicazione delle cause non automatiche di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, ne conferma i principi contenuti nel nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023.

Nel caso oggetto della nuova sentenza viene contestato l'operato della stazione appaltante che non avrebbe escluso un operatore, poi risultato aggiudicatario dell'appalto, che aveva riportato nel DGUE delle vicende afferibili a cause di esclusione di cui al citato art. 80, comma 5.

Il TAR, confermando delle decisioni del Consiglio di Stato, ha ricordato che la stazione appaltante che sia venuta a conoscenza di condotte astrattamente ascrivili alle cause non automatiche di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016, per le quali è richiesta una valutazione in ordine all'idoneità delle vicende a rendere l'operatore economico non affidabile, non è tenuta a un'analitica motivazione della scelta di ammettere il concorrente alla gara, dovendo motivare solo il provvedimento di esclusione.

Rispetto all'ammissione, infatti, le ragioni del giudizio di affidabilità dell'operatore economico si desumono per implicito dall'adesione alle osservazioni da questi effettuate nella dichiarazione che riporta le vicende pregresse. Di contro, colui che dissente dalla valutazione dell'amministrazione non può limitarsi ad addurre il difetto di motivazione, ma deve contestarla ab intrinseco, adducendo elementi concreti e puntuali, idonei a dimostrare l'inattendibilità del giudizio tecnico-discrezionale avversato.

Nel caso di specie, invece, la ricorrente ha mosso una generica contestazione alla decisione di ammissione sotto il profilo motivazionale.

Gravi illeciti professionali: i termini per l'esclusione

L'art. 80, comma 5, lettera c) del Codice dei contratti prevede l'esclusione dalla gara dell'operatore qualora:

• lettera c): "la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità";
• lettera c-ter): "l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa";

non fissando, però, un termine massimo di rilevanza dei fatti riconducibili ai "gravi illeciti professionali" o alle "significative o persistenti carenze nell'esecuzione di precedenti appalti o concessioni".

Solo se tali vicende si sono tradotte in provvedimenti di esclusione dell'operatore da altre gare l'art. 80, co. 10 bis, d.lgs. 50/2016 stabilisce che «la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza».

Tuttavia, il termine si ricava dall'art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale prevede, in chiave generale, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al par. 4 (relativo, per l'appunto, alle cause non automatiche di esclusione) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione». L'art. 57, par. 7, della direttiva è una norma dotata di efficacia diretta, perciò suscettibile di applicazione ai cd. rapporti verticali, in mancanza di una previsione nazionale che la recepisca.

Pertanto, non costituiscono cause di esclusione, neppure non automatica, i fatti antecedenti ai tre anni dal termine di presentazione delle offerte, quest'ultimo essendo il momento a partire dal quale gli operatori devono avere i requisiti di partecipazione alla procedura.

Le decisioni del giudice europeo

Il TAR ricorda pure una sentenza della Corte di Giustizia Europea (24 ottobre 2018, C- 124/17) ripresa dal Consiglio di Stato (Sez. IV, 7 ottobre 2022, n. 8611) per le quali se il "grave illecito professionale" è correlato alla perpetrazione di un reato, la "data del fatto", di cui all'art. 57, par. 7, della direttiva coincide non con la commissione del fatto di reato, ma con il momento in cui la correlativa azione penale abbia varcato la soglia processuale di instaurazione del giudizio dibattimentale o di una sua forma alternativa per l'emissione di una pronuncia di condanna o di una pronuncia ad essa equiparabile, suscettibile, come tale, di accertare fatti integranti "gravi illeciti professionali".

La ragione riposa nella circostanza che il fatto in sé, oltre a rimanere tendenzialmente sconosciuto per lungo tempo, non è un "fatto di reato", idoneo a sfociare nel grave illecito professionale, se non viene corredato da una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle procedure d'evidenza pubblica.

Cosa prevede il nuovo Codice dei contratti

Tali considerazioni sono state recepite nel nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023 che all'art. 96, comma 10, prevede, in relazione al grave illecito professionale (inclusivo anche dell'attuale lettera c-ter dell'art. 80 d.lgs. 50/2016), che le cause di esclusione rilevano «per tre anni decorrenti rispettivamente:

• dalla data di emissione di uno degli atti di cui all'articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale oppure di eventuali provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all'esercizio dell'azione penale ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi del comma 1 dell'articolo 94 oppure ai sensi del comma 3, lettera h), dell'articolo 98;
• dalla data del provvedimento sanzionatorio irrogato dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore nel caso in cui la situazione escludente discenda da tale atto;
• dalla commissione del fatto in tutti gli altri casi.

Conclusioni

In definitiva, il giudizio rimesso alla stazione appaltante deve essere inteso in senso globale, avendo quale parametro l'affidabilità dell'operatore, sicché non è il singolo episodio ad essere dirimente, quanto la complessiva condotta dell'impresa.

La stessa Corte di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana (Sez. Giur., 11 ottobre 2021, n. 842) ha affermato che "Il giudizio globale peraltro deve tenere in considerazione la variabile (che rende il giudizio relativo) dell'ampiezza dell'attività imprenditoriale precedente, oltre che del tempo trascorso da quando esse è stata posta in essere (di talché potrebbe essere ascrivibile a un modello gestionale non più in uso): più un'impresa ha esperienza, più si moltiplicano le occasioni di irregolarità, e tale circostanza non può andare, di per sé stessa, a detrimento dell'operatore economico, altrimenti verrebbero necessariamente privilegiate le imprese con poca esperienza, cioè quelle con minor rischio di avere già posto in essere inesatte esecuzioni del contratto".