Clausole escludenti: quando si può impugnare il bando di gara?

Non costituiscono clausole escludenti e quindi impugnabili sin dal momento di pubblicazione del bando, quelle che riguardano i criteri di valutazione delle offerte, anche se ritenuti discriminatori. Questo perché l’impugnazione diretta delle clausole della lex specialis rigurada solo quelle che prevedono criteri esorbitanti e che impediscono materialmente la partecipazione dell’operatore economico o rendando difficiloltosa, quando non impossibile, il calcolo della convenienza economica dell’appalto.

Clausole escludenti: chiarimenti dal Consiglio di Stato

Torna a parlare di clausole escludenti il Consiglio di Stato, con la sentenza del 5 febbraio 2024, n. 1146, con cui ha reespinto il ricorso di un operatore e confermato la legittimità di un bando, nel quale, secondo Palazzo Spada, non si ravvisava la presenza di clausole immediatamente escludenti o la redazione di un disciplinare a misura di concorrente, che nascondeva in realtà un affidamento diretto.

Sono queste infatti le perplessità del ricorrente, che ha preso parte alla gara pur avendo inoltrato le proprie contestazioni in ordine ad alcuni criteri premiali, a suo dire del tutto illegittimi in quanto riferibili ad un solo operatore presente sul mercato e che di fatto avrebbero reso scontata l’aggiudicazione ancora prima dell’avvio della procedura, e che gli stessi criteri sarebbero stati elaborati in modo tale da consentire l’aggiudicazione solo ed esclusivamente a un operatore economico.

Il TRGA di Trento aveva già dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse, richiamando la costante giurisprudenza amministrativa in materia di clausole del bando immediatamente escludenti e onere di impugnativa immediata. Secondo il primo giudice, la garanzia della libera partecipazione dell’OE alla gara era presidiata sin dalle originarie previsioni della lex specialis, da un’espressa ed inequivoca clausola generale di applicazione del principio di equivalenza che comporta, coerentemente all’ulteriore principio direttivo del c.d. favor partecipationis, la possibilità di ammettere ai sensi dell’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste dalla legge di gara.

Inoltre, il TRGA non si è pronunciato sulla legittimità dei criteri premiali contestati in quanto, non essendo stati ancora materialmente applicati dalla SA, avrebbero portato a un giudizio su poteri non ancora esercitati.

Impugnabilità delle clausole: casi ammessi

Per valutare la questione, il Consglio ha richiamato le previsioni della giurisprudenza sulle c.d “clausole escludenti,” ossia quelle previsioni della lex specialis che, incidendo in via immediata e diretta sulla possibilità dell’operatore economico di partecipare alla procedura, concretizzano una lesione di per sé già attuale senza bisogno di ulteriori atti applicativi e lo onerano dell’immediata impugnativa entro il termine decadenziale.

Tra le clausole escludenti enucleate nel tempo dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria rientrano:

• clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
• regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
• disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;
• condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

Le fattispecie di clausole immediatamente escludenti enucleate dalla giurisprudenza sono circoscritte ai casi limite di abnormità della lex specialis che:

• risulti platealmente impeditiva della partecipazione di un operatore;
• renda impossibile o incongruamente difficoltoso il calcolo di convenienza economica sotteso alla razionale formulazione di un’offerta
• conduca a offerte ictu oculi in perdita.

Se la partecipazione degli operatori è possibile non si è in presenza di clausole escludenti

Andando al caso in esame, il Consiglio ha confermato le statuizioni del giudice trentino, in quanto l’imperfetta o sbilanciata confezione dei criteri premiali del bando non ha impedito la partecipazione dell’operatore al confronto competitivo, tanto che è stato in condizione di articolare una offerta tecnico-economica e di aver partecipare regolarmente alla procedura assieme ad altri tre operatori economici.

La lesione lamentata dall’OE è meramente virtuale e astratta, essendo rivolta non già a requisiti di partecipazione o lacune della lex specialis che ostano alla formulazione dell’offerta, bensì a tre isolati criteri di attribuzione del punteggio premiale per elementi qualitativi, la cui applicazione è ancora in predicato e i cui esiti applicativi restano imponderabili, sino alla concreta effusione del potere della Stazione appaltante al momento dell’aggiudicazione dell’affidamento.

In definitiva, conclude Palazzo Spada, lo scrutinio di legittimità potrà essere svolto al momento dell’emanazione dell’atto provvedimentale di aggiudicazione, suscettibile di concretizzare la lesione idonea a far sorgere l’onere di doppia impugnativa della clausola – o delle clausole – assuntamente discriminatorie.