Codice Appalti 2023: i nuovi limiti al subappalto

Il Codice Appalti 2023 introduce novità rilevanti anche con riguardo al subappalto: imprescindibile strumento per favorire il coinvolgimento delle medie e piccole imprese nel settore delle commesse pubbliche.

Il subappalto nella prospettiva europea

Il legislatore italiano ha, tradizionalmente, sottoposto lo strumento del subappalto ad ampi limiti, anche di tipo quantitativo, per il timore che potesse costituire veicolo di infiltrazioni criminali.

L’Unione Europea, al contrario, ha introdotto una normativa volta a favorire il ricorso a tale strumento, nell’ottica di assicurare la più ampia partecipazione alle gare d’appalto, in particolare da parte di imprese di media e piccola dimensione.

Con la procedura di infrazione n. 2018/2273, la Commissione Europea ha contestato all’Italia l’incompatibilità di alcune disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 50/16, in particolare:

• il limite quantitativo generale del trenta per cento alle prestazioni subappaltabili, già oggetto di censura con le note sentenze “Vitali” (26 settembre 2019, n. 63, causa C-63/18) e “Tedeschi” (27 novembre 2019, n. 402, causa C-402/18);
• il divieto generale per i subappaltatori di fare ricorso a loro volta al subappalto (subappalto “a cascata”);
• l'obbligo di preventiva indicazione di una terna di subappaltatori in sede di offerta;
• la preclusione per l’offerente in una procedura di gara d’appalto ad essere subappaltatore dell’aggiudicatario della medesima gara.

A fronte di tali censure e delle pronunce della Corte di Giustizia UE, l’Italia ha dovuto ritoccare la normativa in materia di subappalto, ovvero l’art. 105 del d.lgs. 50/16, eliminando, tra l’altro, l’obbligo, per le prestazioni affidate in subappalto, di applicare gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso, praticato dal subappaltatore, non superiore al 20%.

Ora il nuovo articolo 119 del d.lgs. 36/2023 ricalca sostanzialmente il previgente articolo del Codice del 2016, come da ultimo modificato dalla Legge 238/2021 (Legge di adeguamento ai rilievi dell’Unione Europea) e introduce anche altre novità, volte a liberalizzare ulteriormente l’istituto del subappalto.

Nuovi “limiti specifici” al subappalto

Si deve tenere presente che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea non ha inteso censurare in assoluto la previsione di limiti quantitativi al subappalto, ma solo la loro fissazione in via generale ed astratta ad opera della fonte primaria.

L’art. 105 del d.lgs. 50/16 è stato infatti ritenuto incompatibile con le Direttive comunitarie per il fatto che: “tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”.  

La C.G.U.E. ha dunque inteso preservare, anche in materia di subappalto, la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo loro di valutare, con la necessaria elasticità, le caratteristiche della situazione concreta.

Considerata la ratio della pronuncia, non ne deriva un divieto assoluto all’apposizione di limiti quantitativi al subappalto, che porterebbe ugualmente a vincolare – pur se in senso opposto rispetto al censurato art. 105, comma 2 del Codice d.lgs. 50/16 – l’azione degli Enti aggiudicatori.

Non a caso, quindi, il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36 del 2023), pur non prevedendo limiti generali al subappalto, lascia le stazioni appaltanti libere di disciplinarne il ricorso in senso restrittivo, attraverso l’indicazione nei documenti di gara delle prestazioni “da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto …” (art. 119, comma 2).

Tale impostazione è stata peraltro confermata dalla recente giurisprudenza  del Tar Friuli Venezia Giulia, che con sentenza del 27 maggio 2023, n.187 ha ritenuto legittimo un limite del 30% (relativo al subappalto dei lavori nella categoria “OS28 Impianti Termici e condizionamento”) fissato dal disciplinare di gara non in termini generali, ma con riferimento a una specifica categoria di prestazioni e giustificato da “precise ragioni tecniche”.

In futuro, quindi, per come è formulato l’art. 119 d.lgs. 36/2023, potremo vedere capitolati contenenti limiti al subappalto frutto di una valutazione “in concreto” dell’ente aggiudicatore, espressamente salvaguardata dalla C.G.U.E.

Ammesso il subappalto “a cascata”

Sempre al fine di soddisfare le prescrizioni dell’Unione Europea, il nuovo Codice 2023 ha eliminato anche il previgente divieto del subappalto “a cascata”.

Anche in tal caso viene lasciato ampio margine di discrezionalità alle stazioni appaltanti, che dovranno indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che, pur subappaltabili, non potranno formare oggetto di ulteriore subappalto. Questo significa che, in assenza di specifici e motivati divieti, si potrà fare ricorso al subappalto “a cascata”.

Peraltro, si ritiene che le stazioni appaltanti dovranno fare uno sforzo e disciplinare nel dettaglio tale ulteriore subappalto, in quanto la norma non ne disciplina molti aspetti, come il regime autorizzatorio, i pagamenti, ecc.

Residui limiti generali al subappalto

Nonostante le pronunce della Corte di Giustizia abbiano censurato i limiti generali ed astratti al subappalto, l’art. 119 d.lgs. 36/2023 contiene ancora alcune limitazioni generiche a tale strumento.

Viene innanzitutto confermato, correttamente, il divieto di cessione del contratto di appalto principale: qualsiasi accordo in tal senso sarà nullo. Per inciso, si precisa che sarà invece sempre ammessa  la trasformazione aziendale con conseguente conferimento di tutti i rapporti e contratti in essere ad un nuovo soggetto, ai sensi dell’art. 120 d.lgs. 36/2023.

Sarà parimenti nullo l'accordo con cui venga affidata a terzi  l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate: non sarà quindi possibile subappaltare il 100% delle attività.

L’art. 119, comma 1, terzo periodo, troviamo poi che sarà considerato nullo l’accordo con cui si affidi ad altri:

1. la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente
2. la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera.

Ebbene, in tale disposizione paiono reintrodotti limiti generali ed astratti al subappalto, in quanto non sarà in ogni caso possibile subappaltare: più del 50% delle lavorazioni della categoria prevalente negli appalti dei lavori, nonché più del 50% del contratto ad alta intensità di manodopera.

Ci dobbiamo quindi aspettare nuove censure da parte della Commissione europea?

Staremo a vedere...