Codice Appalti, subappalto e servizi postali, intesa Agcm-Agcom-Anac

L'art. 119, comma 3 del D.Lgs. n. 36/2023 (Nuovo Codice dei contratti) ha delimitato l'ambito di utilizzo del subappalto, prevedendo espressamente che non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, alcune categorie di forniture o servizi, tra le quali "le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto".

Subappalto: l'atto di interpretazione Agcm-Agcom-Anac

L'argomento è stato oggetto di un atto di interpretazione firmato congiuntamente dai presidenti di Agcm, Roberto Rustichelli, di Agcom Giacomo Lasorella, e di Anac, Giuseppe Busía, mediante il quale è stato chiarito che la normativa per i subappalti stabilita dal nuovo Codice dei Contratti pubblici deve essere applicata ai servizi postali in maniera coerente con la peculiare natura delle prestazioni e delle formule organizzative su cui è strutturato il mercato postale.

L'atto di interpretazione è stato emesso a seguito delle preoccupazioni di Poste Italiane e degli operatori privati attivi nel settore postale. Il settore postale è, infatti, caratterizzato, nella fase esecutiva, da una pluralità di prestazioni che presentano caratteristiche peculiari che richiedono una specifica disciplina al fine di garantire la partecipazione alle procedure di affidamento dei Contratti Pubblici anche alle piccole e medie imprese.

Mentre con il precedente Codice dei contratti (il D.Lgs. n. 50/2016), gli operatori postali potevano utilizzare lo strumento subcontrattuale ovvero dei contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura, anche per realizzare una delle fasi del servizio postale (qual è la distribuzione), il nuovo art. 119, comma 3, lett. d) del D.Lgs. n. 36/2023 ammette questo modello di business solo per prestazioni “secondarie, accessorie o sussidiarie”, facendo sorgere il dubbio in merito alla possibilità del relativo utilizzo per l’espletamento di prestazioni che attengono a una fase del servizio.

Le considerazioni di Agcm-Agcom-Anac

Secondo le 3 autorità, considerate le peculiarità delle prestazioni rese e le loro criticità che non possono essere risolte mediante il subappalto (che non garantirebbe la massima apertura del mercato), i servizi postali sono qualificati come servizi ad alta intensità di manodopera con conseguente applicazione del divieto di affidare in subappalto una parte prevalente delle prestazioni oggetto del contratto. Il subappalto, quindi, non può superare la quota del 50%. Se a tale limitazione si sommasse il divieto di utilizzare la previsione di cui all’art. 119, comma 3, lett. d) del Codice dei Contratti pubblici, ne deriverebbe l’impossibilità di garantire l’ordinario svolgimento dell’attività lavorativa da parte degli operatori economici presenti sul mercato.

Le autorità garanti hanno, dunque, ritenuto di dover aderire ad una interpretazione della norma che consenta di garantire la massima apertura del mercato. Ciò anche in considerazione della necessaria prevalenza del principio di concorrenza rispetto all’esigenza di introdurre limitazioni al subappalto. Come chiaramente affermato dalla Corte di Giustizia europea nella causa C-63/2018, la direttiva 24/2014 ha la finalità “di garantire il rispetto, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, e dei principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza, nonché di garantire che l’aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza”. Conseguentemente, i giudici europei, hanno statuito l’incompatibilità con il diritto unionale di una normativa nazionale che preveda limitazioni alla possibilità di ricorrere al subappalto eccedenti rispetto all’obiettivo perseguito (contrasto alla criminalità, garanzia della corretta esecuzione del contratto, contrasto al lavoro nero).

In conclusione, le Autorità forniranno alle stazioni appaltanti e agli operatori economici indicazioni in tal senso nell’ambito dei propri atti segnalatori e regolatori e, in particolare, in occasione del prossimo aggiornamento delle Linee guida sull’affidamento dei servizi postali. Ciò anche al fine di evitare l’adozione, da parte delle stazioni appaltanti, di provvedimenti di esclusione dalle gare degli operatori economici che hanno finora garantito l’esecuzione dei contratti pubblici, con conseguente paralisi del mercato.