Codice dei contratti 2023: da allegati legislativi a regolamentari

Con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 l'universo dei lavori pubblici si dota di un nuovo Codice dei contratti pubblici, notevolmente differente dal precedente D.Lgs. n. 50/2016 e che in molti hanno definito "auto-esecutivo".

L'auto-esecutività del nuovo Codice dei contratti

La maggior parte degli allegati al testo del D.Lgs. n. 36/2023, che in totale sono 38, sono atti legislativi in prima applicazione che "possono" diventare regolamentari se entro il 28 settembre 2023 saranno abrogati e sostituiti da regolamenti ministeriali sostitutivi, con contenuto identico a quello dell’allegato stesso, su cui non è acquisito il parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari.

La data del 28 settembre 2023 si ricava dall'art. 225, comma 14 del D.Lgs. n. 36/2023 che indica come scadenza per l'emanazione dei regolamenti "entro novanta giorni dalla data in cui il codice acquista efficacia". Il nuovo Codice dei contratti è entrato in vigore l'1 aprile 2023 ma acquista efficacia solo l'1 luglio 2023. Da qui si contano i 90 giorni per arrivare al 28 settembre 2023.

Viene, così, attuato il principio di cedevolezza degli allegati al Codice rispetto alla fonte regolamentare, che consente una maggiore snellezza e celerità nell’approntare la disciplina di dettaglio.

Regime transitorio per gli allegati

Si tratta, in pratica di un regime transitorio valido sino al 28 settembre 2023 per quasi tutti gli allegati con esclusione dell’allegato I.1 recante “Definizione dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti” e dell’allegato I.12 recante “Opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione”.

Dopo la scadenza del periodo temporale dei novanta giorni (28 settembre 2023) cessa la possibilità di sostituire gli allegati al Codice con un provvedimento veloce e, per la loro modifica, si dovrà passare da tutta la trafila prevista per la modifica del Decreto Legislativo.

Il Consiglio di Stato e gli allegati al Codice

Nella Relazione di accompagnamento al testo del Codice predisposta dal Consiglio di Stato è possibile leggere “Si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime)”.

Ed, infatti in parecchi allegati al Codice dei contratti, così come esitato dal Consiglio di Stato il 15 dicembre 2022, hanno una doppia connotazione e nello specifico:

• alcuni sono allegati legislativi e, quindi, potrebbero essere modificati con un intervento legislativo di rango primario;
• altri sono, invece, allegati legislativi in prima applicazione ma la cui abrogazione è prevista già nel D.Lgs. n. 36/2013 con la contemporanea sostituzione con un allegato che assume il carattere regolamentare.

Valgano, per tutti, i seguenti esempi:

• l’allegato I.1 che contiene le definizioni del Codice e che è citato all’articolo 13, comma 6 del Codice dei contratti n. 36/2023 (art. 13, comma 5 del Codice esitato dal Consiglio di Stato) è un allegato legislativo eventualmente modificabile con provvedimento legislativo;
• l’allegato I.2, relativo alle “Attività del RUP”, citato all’articolo 15, comma 2 del nuovo Codice è invece, in riferimento al comma 5 dello stesso articolo 15 (art. 15, comma 5 del Codice esitato dal Consiglio di Stato) un allegato che, in prima istanza è legislativo ma abrogabile con la sostituzione di un atto regolamentare.

A tal proposito nel secondo periodo del citato comma 5 dell’articolo 15 (sia nel testo pubblicato in gazzetta che nel testo approvato dal Consiglio di Stato) si legge “In sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.2 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice”. In pratica la norma di carattere legislativo viene abrogata e sostituita, con questo espediente, con una norma di carattere regolamentare.

Ovviamente tutto ciò a causa della scelta di redigere un Codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “auto-esecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare.

L'articolo 226 del testo del Consiglio di Stato

In verità il testo del Consiglio di Stato conteneva all’articolo 226 rubricato “Disposizioni transitorie e di coordinamento” (oggi articolo 225 del D.lgs. n. 36/2023) il comma 1 in cui era precisato “Entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del codice ai sensi dell’articolo 229, comma 1, qualora un regolamento sostitutivo di un allegato al codice sia meramente riproduttivo del contenuto dello stesso, per la relativa adozione è sufficiente la delibera del Consiglio dei Ministri, per i regolamenti governativi, o del Ministro competente, per i regolamenti ministeriali, corredata dei previsti concerti”.

L'articolo 225 del testo pubblicato in Gazzetta

Oggi nel testo dell’articolo 225 del Codice dei contratti di cui al D.lgs. n. 36/2023 il comma 1 precedentemente citato è stato sostituito dal comma 14 il cui testo, sensibilmente modificato rispetto a quello del Consiglio di Stato, è il seguente “Qualora, entro novanta giorni dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, siano emanati regolamenti governativi o adottati regolamenti ministeriali sostitutivi di allegati al codice, il cui contenuto sia identico a quello dell’allegato stesso, sugli schemi dei regolamenti non è acquisito il parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari.”

Guida per la predisposizione dei testi normativi

Le previsioni, dunque, sia del citato comma 1 dell’articolo 226 del Codice predisposto dal Consiglio di Stato, sia il citato comma 14 dell’articolo 225 del D.lgs. n. 36/2023, rispondono alle previsioni contenute nella Guida alla predisposizione dei testi normativi (Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 2 maggio 2001, n. 10888) in cui al paragrafo 4.17 relativo alle disposizioni transitorie viene detto espressamente che tra le disposizioni finali si pongono anche le norme transitorie, e cioè le norme disciplinanti il passaggio dal regime previgente a quello nuovo. A questo proposito, vanno evitate espressioni come "In sede di prima applicazione della presente disposizione atteso che in sede applicativa tali espressioni, non riferite ad un preciso elemento temporale, hanno creato contenzioso per il dubbio insito nell'individuazione delle fattispecie nelle quali si è effettivamente in sede di prima applicazione di una disposizione”.

E sia il Consiglio di Stato (art. 226, comma 1) che il Governo (art. 225, comma 15) hanno inserito un elemento temporale, anche se diverso, ben preciso.