Codice dei contratti 2023: i problemi dell’illecito professionale

Uno tra i punti universalmente riconosciuti di maggiore criticità del Codice 50 era senza dubbio la previsione ex articolo 80 sull’illecito professionale.

L'illecito professionale nel D.Lgs. n. 50/2016

Tra le varie fattispecie quella che destava maggiore allarme, per la portata indeterminata, era quella contemplata ex articolo 80, comma 5, lettera c), laddove imponeva l’adozione di una misura espulsiva dalla gara in presenza di provvedimenti non definitivi, qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Laddove si presentavano comportamenti astrattamente idonei a configurare la presenza di un illecito professionale la stazione appaltante apprezzava, in contraddittorio, la idoneità del singolo concorrente a contrarre con la Pubblica Amministrazione.

Per porre la committente nella posizione di valutare appieno la singola situazione gravava sul concorrente l’onere di dichiarare in sede di gare tutte le fattispecie di illecito possibili in cui era incorso, non solo in anni recenti ma anche in quelli più remoti.

In un primo momento, addirittura, il concorrente era responsabile (passibile cioè di esclusione) anche per i comportamenti pregressi dei subappaltatori che si intendeva utilizzare per la singola gara ed era responsabile (passibile cioè di esclusione) anche per i comportamenti, ad esempio, del Collegio Sindacale o da parte dell’Organismo di vigilanza ex D.Lgs. n. 231/2001.

Si dovevano rappresentare tutte le fattispecie sia quelle relative alla vita privata che quelle relative alla vita professionale del dichiarante, anche se cessato dalla carica.

Ambedue le previsioni, anche se in tempi diverse sono state espunte.

Era una fattispecie autonoma che si aggiungeva alle altre, ben più perimetrate, che ingenerava un alto livello di indeterminatezza atteso che a fronte della stessa situazione dichiarativa resa da una impresa per due gare che si svolgevano lo stesso giorno con committenti diversi si poteva giungere, da parte di queste ultime, a valutazioni conclusive opposte.

Notevoli, inoltre, sono state le istanze portate alla attenzione della Giustizia Amministrativa in termini di contenzioso circa la corretta applicazione della anzidetta fattispecie.

Le novità del D.Lgs. n. 36/2023

Nel nuovo Codice appena pubblicato in GURI si è sbandierato un sostanziale superamento della attuale indeterminatezza.

Ci permettiamo di avanzare alcune perplessità, di cui il mondo della edilizia non sentiva la necessità.

Nel nuovo Codice la sedes materiae è disciplinata nell’articolo 98.

Senza dubbio si registrano passi in avanti rilevanti, infatti è stata espunta la possibilità di valutare ogni condotta la cui gravità sia idonea ad incidere sulla affidabilità ed integrità della impresa procedendo al contempo alla tipizzazione delle fattispecie rilevanti.

Il patteggiamento, in ossequio alla riforma Cartabia, non ricopre più rilevanza espulsiva sia per le previsioni ex articolo 94 che 98.

Ma una lettura attenta della norma non fuga tutti i dubbi e le perplessità sorte in relazione al “vecchio” art.80, comma 5, lettera c).

Gli obiettivi di eliminare l’indeterminatezza dei confini applicativi della fattispecie e di subordinarne la rilevanza ad un accertamento “oggettivo”, anche se magari non definitivo, non sembra pienamente realizzato.

Come è noto il legislatore della delega, onde porre fine alla teoria dissennata di esclusioni dovuta agli apprezzamenti discrezionali delle singole stazioni appaltanti in presenza di comportamenti asseritamente colpevoli dell'operatore, aveva imposto di elencare tassativamente le fattispecie aventi portata escludente.

In tal senso si assiste ad uno sforzo oggettivo volto a delimitare puntualmente il perimetro applicativo dell'articolo 98.

Onde limitare lo spazio di valutazione discrezionale delle stazioni appaltanti si é ritenuto di attribuire rilevanza, in caso di fattispecie di natura penale, quanto meno ad una sentenza benché non definitiva.

In tal senso nell'articolo 98 si assiste oggettivamente ad uno sforzo inteso a circoscrivere la rilevanza di tutte una serie di reati (si veda il combinato disposto del comma 3 lettera h e del comma 6 lettera h.) ad un accertamento con sentenza anche se non definitiva.

Le problematiche da risolvere

Ma c'è un però. Dalla lettura combinata degli articoli 94 e 98 si può apprezzare che i reati da quest'ultimo previsti, tra i quali rientrano anche quelli tipici contro la P.A., (cfr. articolo 94, comma 1, lettera b)) anche se non accertati con sentenza definitiva (nel qual caso diventano cause di esclusione automatica ai sensi del predetto articolo 94) possono rilevare quali ipotesi di illecito professionale (cfr. articolo 98 comma 3 lettera g)).

Ebbene in tale ipotesi, laddove si parla dei mezzi di prova di tali fattispecie, non si fa più riferimento alla sentenza anche se non definitiva, ma si retrocede all'avvio dell'azione penale (articolo 407 bis comma 1 cpp) e al decreto che dispone il giudizio (articolo 429 cpp); in tal senso si veda l’articolo 98 comma 6 lettera g).

Si determina una profonda anomalia, infatti mentre per reati meno gravi (minori) vi è per lo meno la garanzia di una sentenza di primo grado, per i reati più gravi è sufficiente una richiesta di rinvio a giudizio; lasciata peraltro alla valutazione di una stazione appaltante alla quale vengono richieste ben altre competenze rispetto a quelle giurisdizionali.

La presunzione di non colpevolezza

Un bel passo indietro e ancora una volta uno schiaffo alla presunzione di non colpevolezza.

Quanto precede non è elaborato da un giurista né in punta di diritto e può contenere, anzi contiene sicuramente, lacunosità nella ricostruzione.

Ha come finalità solo quella di portare un contributo per una maggiore fluidità e semplicità nella chiusura di una procedura di gara, che non dia cioè luogo a strascichi amministrativi, per cogliere l’obiettivo di una tempestiva apertura ed avvio dei cantieri.

È quanto mai opportuno recuperare un minimo di certezza del diritto in linea con la previsione costituzionale della presunzione di innocenza prevista ex articolo 27 comma 2 e di una relazione tra cittadino e decisore pubblico che si lasci definitivamente alle spalle l’odioso rapporto suddito/Sovrano.

Edoardo Bianchi
Imprenditore edile