Codice dei contratti: equo compenso, sì ma per chi?

Equo compenso, sì ma per chi? Equo compenso, mai così equo! Verrebbe subito da dire pochi o nessuno, con qualche accenno di “negativo peggioramento”. Qualcuno ci potrebbe osservare che è passato ancora poco tempo e quindi ancora per un po’ ci accontenteremo della “speranza”.

Equo compenso: parliamone

Vero è che dopo un periodo di iniziale “euforia”, soprattutto da chi l’aveva caldamente voluta, non se ne è parlato quasi più e gli effetti sul mercato e sull’”equità” risultano ancora limitati, poco percettibili ed in taluni casi negativi, sentendo le varie voci che gridano in giro in merito ad un crollo del mercato delle gare e degli affidamenti dei servizi di progettazione, ecc...

Questo fino a qualche giorno fa quando il dibattito o, meglio, l’informazione, si è riaccesa soprattutto a seguito di quanto espresso dal Centro Studi del Consiglio Nazionale degli Ingegneri e dall’OICE.

Il controsenso

La premessa di tutto ciò che scriveremo è questa: in uno Stato di diritto, pensare, che a seguito di una legge (L. 49/23 nel caso specifico), un professionista che fa un ribasso su una gara pubblica perché la “lex specialis” lo prevede, possa essere “esso” soggetto ad un provvedimento disciplinare, sa proprio di “barzelletta”.

Le istanze pubbliche e private sono diverse e dovrebbero essere semmai le prime in linea prioritaria a dar tutela alle seconde, nell’ambito della legalità e della legittimità chiaramente.

Vorremo avere certezze e non essere “vele in mezzo al mare piegate dal vento e dalle sferzate delle onde”.

Una legge, che di per sé, potrebbe, il condizionale è d’obbligo, essere davvero una nuova, vera e moderna rivoluzione, si è all’improvviso girata su stessa, mettendo in luce solo i dubbi iniziali:

• tredici articoli molto sintetici che oltre ad enucleare principi, tra l’altro ampiamente già contenuti nella Costituzione e nel Codice Civile, non esprimono “chiaramente” un criterio; si rimanda all’applicazione di alcune leggi ma non si capisce bene a quali; la “sinteticità”, da non confondere con la “sintesi”, è in linea di massima un pregio ma non quando lascia spazio all’incertezza interpretativa;
• non si comprende bene a chi si rivolga, qualcuno ci osserverà che è scritto a chiare lettere, ma se così fosse, se la lettura fosse così lapalissiana, sarebbe stata già ampiamente applicata visto che una cosa riemergeva abbastanza con evidenza era il ripristino della tariffa “senza sconto”, in certi ambiti.

Diciamo “potrebbe” perché a nostro avviso ha bisogno anche di correttivi, occorre una mediazione tra tutte le parti, un tavolo di confronto, che rimetta al centro la tariffa come criterio di valutazione unico, omnicomprensivo, completo, moderno (sembra assurdo ma quando dico moderno penso ad alcune disposizioni contenute nella L. 143/49).

Ribasso e qualità

Il ribasso, l’ho scritto anche in altre occasioni ed anche in riferimento ad altri temi non è un grosso problema di per sé, e né tantomeno deve diventare uno scoglio ideologico, purché ci sia la “certezza della pena”, ovvero chi non lavora bene deve poter essere messo ai margini, non può continuare “ad inquinare il mercato”.

Le regole ci sono e da tanti anni, baste applicarle con rigore, non ci dobbiamo inventare nulla.

Ma allo stesso tempo dobbiamo avere il coraggio di invertire la tendenza del “corri corri” e del “mordi e fuggi”; mi spiego meglio, le condizioni per perseguire severamente le inadempienze devono essere chiare e giuste fin dall’inizio: oneri economici equi, tempi congrui, dati di base corretti e subito a disposizione.

Da qui si parte! È chiedere troppo? È impossibile?

Piena tariffa vs spesa pubblica

Se da un lato il Centro Studi Consiglio Nazionale degli Ingegneri parla di “ripristino della tariffa piena”, dall’altro OICE segnala un possibile aumento della spesa pubblica, nel settore, del 30% a seguito dell’applicazione della legge.

Ma erano tutte variabili così poco prevedibili al momento delle stesura della norma?

A me sembra un bel “pastrocchio” e se il buon giorno si vede dal mattino, direi che questo proprio non lo è.

Tutto ciò getta molti dubbi sull’efficacia della Legge così come concepita anche perché tutte queste domanda, che sono nate legittimamente subito a valle dell’emissione non hanno trovato ancora una risposta, un riscontro, un chiarimento da parte del Legislatore o da altri autorevoli organi, segno che tutta questa evidenza in merito alla sua applicazione in realtà non c’era e non c’è.

Io torno a dire una cosa semplice, che più volte ho espresso, il principio dell’equo compenso già presente nel nostro ordinamento, nella Costituzione e nel Codice Civile sicuramente, ma anche nella giurisprudenza ed in qualche dettame minore, ora serve un criterio univocamente determinabile ed univocamente applicabile.

Chiamiamola “Tariffa” senza paura che qualcuno si spaventi, si scandalizzi o si volti da un’altra parte per non guardare.

Non è nulla di pericoloso o di illecito, è solamente un criterio e va chiamato con il suo nome.

A me, personalmente piace abbinarlo ad una parola piena di significato ovvero “professionale”, quindi diventa “Tariffa Professionale”.

È rimasta in vigore per oltre cinquant’anni e non è che il Paese si sia impoverito per colpa sua.

Ci dobbiamo preparare bene però “tutti”, “mentalmente”.

Ai blocchi di partenza ci dobbiamo presentare allineati con regole certe e poi “pronti, attenti e via e chi commette infrazioni viene squalificato”.

Siamo pronti per questo? Altrimenti tutto diventa una grande storia di demagogia e di qualunquismo.

L’analisi normativa

Passiamo ora a fare l’analisi vera e propria del disposto normativo.

Pertanto e purtroppo le domande che ci frullano ancora per la testa sono sempre quelle dei primi giorni di maggio 2023.

Ma questa legge sull’equo compenso l’abbiamo capita bene?

O è scritta in maniera così incomprensibile, che seppur in 13 articoli, è riuscita, equamente, ha non farci capire nulla di ciò realmente era sotteso?

C’è qualcosa che ci sfugge o non abbiamo percepito il “terremoto” che c’è dietro, ovvero il “ripristino delle tariffe professionali nel settore pubblico”?

Eravamo così distratti a pensare all’equilibrio del sinallagma contrattuale, alla giusta remunerazione della prestazione che non ci siamo accordi di ciò?

Appoggiamo tutte queste domande in un’analisi puntuale della normativa, e speriamo che qualcuno di più in alto la colga e ci illumini, perché il centro di tutto ciò è individuare il “criterio” ed il suo “perimetro di applicazione”.

Vediamo se un’analisi puntuale della norma e dei riferimenti richiamati ci consente di dipanare un po’ la nebbia.

Quindi avanti tutta con l’analisi!

Prendiamo i vari stralci normativi dal sito dello Stato www.normattiva.it che ci permette di vedere tutti gli aggiornamenti (richiamati con un numero progressivo),che ci sono stati nei vari articoli e ricostruire le date e quindi la storia.

È un ottimo sito, come ho avuto modo di dire anche in altre occasioni, perché ci permette di vedere la norma nei vari passaggi di modifica ed aggiornamento e  quindi nella forma coordinata.

Art. 1 della L. 49/23 (forma originaria)
Definizione

“1. Ai fini della presente legge, per equo compenso si intende la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente:

a) per gli avvocati, dal decreto del Ministro della giustizia emanato ai sensi dell'articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247;

b) per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell'articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27;

c) per i professionisti di cui al comma 2 dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, dal decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge e, successivamente, con cadenza biennale, sentite le associazioni iscritte nell'elenco di cui al comma 7 dell'articolo 2 della medesima legge n. 4 del 2013.”

Vediamoli allora gli articoli sopra richiamati per quanto di competenza della nostra categoria professionale (ingegneri e architetti).

Art. 9 del D.Lgs 1/12
(Disposizioni sulle professioni regolamentate).
(aggiornamento n. 2)

“1. Sono abrogate le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico.

2. Ferma restando l'abrogazione di cui al comma 1, nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del professionista è determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del Ministro vigilante, da adottare nel termine di centoventi giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Entro lo stesso termine, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sono anche stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. Il decreto deve salvaguardare l'equilibrio finanziario, anche di lungo periodo, delle casse previdenziali professionali. ((Ai fini della determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all'architettura e all'ingegneria di cui alla parte II, titolo I, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, si applicano i parametri individuati con il decreto di cui al primo periodo, da emanarsi, per gli aspetti relativi alle disposizioni di cui al presente periodo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti; con il medesimo decreto sono altresì definite le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi. I parametri individuati non possono condurre alla determinazione di un importo a base di gara superiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore del presente decreto.)) ((4))

3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione delle spese giudiziali, fino alla data di entrata in vigore dei decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

4. Il compenso per le prestazioni professionali è pattuito, nelle forme previste dall'ordinamento, al momento del conferimento dell'incarico professionale. Il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento fino alla conclusione dell'incarico e deve altresì indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell'esercizio dell’attività professionale. In ogni caso la misura del compenso è previamente resa nota al cliente con un preventivo di massima, deve essere adeguata all'importanza dell'opera e va pattuita indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi. Al tirocinante è riconosciuto un rimborso spese forfettariamente concordato dopo i primi sei mesi di tirocinio.

5. Sono abrogate le disposizioni vigenti che, per la determinazione del compenso del professionista, rinviano alle tariffe di cui al comma 1.

6. La durata del tirocinio previsto per l'accesso alle professioni regolamentate non puo' essere superiore a diciotto mesi; per i primi sei mesi, il tirocinio puo' essere svolto, in presenza di un'apposita convenzione quadro stipulata tra i consigli nazionali degli ordini e il Ministro dell'istruzione, dell’università e della ricerca, in concomitanza con il corso di studio per il conseguimento della laurea di primo livello o della laurea magistrale o specialistica. Analoghe convenzioni possono essere stipulate tra i consigli nazionali degli ordini e il Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione per lo svolgimento del tirocinio presso pubbliche amministrazioni, all'esito del corso di laurea. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle professioni sanitarie, per le quali resta confermata la normativa vigente.

7. All'articolo 3, comma 5, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all'alinea, nel primo periodo, dopo la parola: "regolamentate" sono inserite le seguenti: "secondo i principi della riduzione e dell'accorpamento, su base volontaria, fra professioni che svolgono attività similari";

b) alla lettera c), il secondo, terzo e quarto periodo sono soppressi;

c) la lettera d) è abrogata.

8. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.

AGGIORNAMENTO (4)
Il D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134 ha disposto (con l'art. 5, comma 2) che "Fino all'emanazione del decreto di cui all'articolo 9 comma 2, penultimo periodo, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, introdotto dal comma 1 del presente articolo, le tariffe professionali e le classificazioni delle prestazioni vigenti prima della data di entrata in vigore del predetto decreto-legge n. 1 del 2012 possono continuare ad essere utilizzate, ai soli fini, rispettivamente, della determinazione del corrispettivo da porre a

base di gara per l'affidamento dei contratti pubblici di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e dell'individuazione delle prestazioni professionali".”

Allegato della L. 27/12
MODIFICAZIONI APPORTATE IN SEDE DI CONVERSIONE AL DECRETO-LEGGE 24 GENNAIO 2012, N. 1
(forma originaria)

“L'articolo 9 è sostituito dal seguente:

«Art. 9 (Disposizioni sulle professioni regolamentate).

1. Sono abrogate le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico.

2. Ferma restando l'abrogazione di cui al comma 1, nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del professionista è determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del Ministro vigilante, da adottare nel termine di centoventi giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Entro lo stesso termine, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sono anche stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. Il decreto deve salvaguardare l'equilibrio finanziario, anche di lungo periodo, delle casse previdenziali professionali.

3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione delle spese giudiziali, fino alla data di entrata in vigore dei decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

4. Il compenso per le prestazioni professionali è pattuito, nelle forme previste dall'ordinamento, al momento del conferimento dell'incarico professionale. Il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento fino alla conclusione dell'incarico e deve altresì indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell'esercizio dell’attività professionale. In ogni caso la misura del compenso è previamente resa nota al cliente con un preventivo di massima, deve essere adeguata all'importanza dell'opera e va pattuita indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi. Al tirocinante è riconosciuto un rimborso spese forfettariamente concordato dopo i primi sei mesi di tirocinio.

5. Sono abrogate le disposizioni vigenti che, per la determinazione del compenso del professionista, rinviano alle tariffe di cui al comma 1.

6. La durata del tirocinio previsto per l'accesso alle professioni regolamentate non può essere superiore a diciotto mesi; per i primi sei mesi, il tirocinio puo' essere svolto, in presenza di un'apposita convenzione quadro stipulata tra i consigli nazionali degli ordini e il Ministro dell'istruzione, dell’università e della ricerca, in concomitanza con il corso di studio per il conseguimento della laurea di primo livello o della laurea magistrale o specialistica. Analoghe convenzioni possono essere stipulate tra i consigli nazionali degli ordini e il Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione per lo svolgimento del tirocinio presso pubbliche amministrazioni, all'esito del corso di laurea. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle professioni sanitarie, per le quali resta confermata la normativa vigente.

7. All'articolo 3, comma 5, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all'alinea, nel primo periodo, dopo la parola: "regolamentate" sono inserite le seguenti: "secondo i principi della riduzione e dell'accorpamento, su base volontaria, fra professioni che svolgono attività similari";

b) alla lettera c), il secondo, terzo e quarto periodo sono soppressi;

c) la lettera d) è abrogata.

8. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».”

E poi interviene,

Art. 24, comma 8, del D.Lgs 50/16
(Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici)
(aggiornamento n. 2)

“8. Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, approva, con proprio decreto, da emanare entro e non oltre sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, le tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività di cui al presente articolo e all'articolo 31, comma 8. I predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti quale criterio o base di riferimento ai fini dell'individuazione dell'importo da porre a base di gara dell'affidamento. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 6.”

Ed infine torniamo sulle legge sull’equo compenso per vedere le abrogazioni.

Art. 12 della L. 49/23
Abrogazioni
(forma originaria)

“1. A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, l'articolo 13-bis della legge 31 dicembre 2012, n. 247, l'articolo l9-quaterdecies del decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172, e la lettera a) del comma 1 dell'articolo 2 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, sono abrogati.”

E cosa abbiamo abrogato con le abrogazioni, le abrogazioni stesse?

Art. 2, comma 1, lettera a), del D.Lgs 223/06
(Disposizioni urgenti per la tutela della concorrenza nel settore dei servizi professionali)
(aggiornamento n. 2)

“1. In conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonché al fine di assicurare agli utenti un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato, dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali:

a) l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti;”

Conclusioni e sintesi

Facciamo un po’ di sintesi:

• il comma 2, dell’art. 9, del D.Lgs 1/12 nella sua formulazione originaria in vigore dal 24/01/2012 al 24/03/2012 si riferiva al D.M. 140/12 (emesso il 20/07/2012 ed in vigore dal 23/08/2012);
• il comma 2, dell’art. 9, del D.Lgs 1/12 nella sua formulazione aggiornata n. 1 (come modificata dal testo di conversione della L. 27/12) in vigore dal 25/03/2012 al 11/08/2012 si riferiva al D.M. 140/12 (emesso il 20/07/2012 ed in vigore dal 23/08/2012);
• il comma 2, dell’art. 9, del D.Lgs 1/12 nella sua formulazione aggiornata n. 2 in vigore dal 12/08/2012 al 28/08/2017 si riferiva al D.M. 140/12 (emesso il 20/07/2012 ed in vigore dal 23/08/2012) ed al D.M. 143/13 (emesso il 31/10/2013 ed in vigore dal 21/12/2013);
• il comma 8, dell’art. 24, del D.Lgs 50/16 nella sua formulazione aggiornata n. 2 in vigore dal 18/06/2019 al 30/06/2023 si riferiva al D.M. 17/06/16 (emesso il 17/06/2016 ed in vigore dal 27/07/2016);
• il comma 1, dell’art. 12, della L. 49/23 (emesso il 21/04/2023 ed in vigore dal 20/05/2023) nella sua formulazione originaria abroga l’art. 2, comma 1, lettera a) del D.Lgs 223/06 nella sua formulazione aggiornata n. 2 in vigore dal 17/08/2008.

Quindi vediamo l’ambito di applicazione della L. 49/23:

Art. 2 della L. 49/23
Ambito di applicazione
(forma originaria)

“1. La presente legge si applica ai rapporti professionali aventi ad oggetto la prestazione d'opera intellettuale di cui all'articolo 2230 del codice civile regolati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali svolte in favore di imprese bancarie e assicurative nonché delle loro società controllate, delle loro mandatarie e delle imprese che nell'anno precedente al conferimento dell'incarico hanno occupato alle proprie dipendenze più di cinquanta lavoratori o hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro, fermo restando quanto previsto al secondo periodo del comma 3.

2. Le disposizioni della presente legge si applicano a ogni tipo di accordo preparatorio o definitivo, purché vincolante per il professionista, le cui clausole sono comunque utilizzate dalle imprese di cui al comma 1.

3. Le disposizioni della presente legge si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. Esse non si applicano, in ogni caso, alle prestazioni rese dai professionisti in favore di società veicolo di cartolarizzazione né a quelle rese in favore degli agenti della riscossione. Gli agenti della riscossione garantiscono comunque, all'atto del conferimento dell'incarico professionale, la pattuizione di compensi adeguati all'importanza dell'opera, tenendo conto, in ogni caso, dell'eventuale ripetitività della prestazione richiesta.”

In conclusione, per l’ambito di applicazione della L. 49/23, ed in particolare ci interessa al comma 3 dell’art. 2 “prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”, le tariffe professionali ed i minimi tariffari sono stati ripristinati!?!?

Ora questo è quello che ci dice un’analisi attenta e se ci sbagliamo ci piacerebbe che qualcuno ce lo dicesse, ma se non è così allora ci piacerebbe che qualcuno lo applicasse omogeneamente sul territorio nazionale.

Se ciò crea disagi di finanza pubblica o altri imbarazzi intervenga il Legislatore, ma lo faccia velocemente perché il mercato ma non solo lui, principalmente l’Italia, ha bisogno di certezze.