Come cambia l’ANAC nel nuovo codice dei contratti pubblici

Nel nuovo codice l’ANAC viene menzionata 111 volte contro le 105 del codice in vigore. Non è un mero calcolo matematico che può tuttavia dare indicazioni sul ruolo dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nel futuro sistema nazionale degli appalti pubblici.

Il ruolo dell'ANAC nel Codice dei contratti

L’art. 222 stabilisce che “la vigilanza e il controllo sui contratti pubblici sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal codice, all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), che agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione”.

E’ bene ricordare che il compito di lottare contro la corruzione è stato introdotto soltanto nel 2014, con il Decreto Legge n. 90, quando l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP) è stata fusa per incorporazione nella CIVIT (la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche istituita dal Decreto Legislativo n. 150 del 2009 ed individuata nel 2012 dalle Legge Severino come Autorità Anticorruzione). Si è così dato vita ad una complessa organizzazione indipendente che copre tre pilastri del settore pubblico: contratti, anticorruzione e trasparenza.

Peraltro, per un discutibile riparto di poteri, l’Autorità ha perso la gestione del sistema di performance collocato presso il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Come dimostrano le scelte legislative, anche più recenti (dal Decreto Legislativo n. 97/2016 che ha semplificato la Legge Severino al Decreto Legge n. 80/2021 che ha introdotto il Piano integrato dell’attività e dell’organizzazione), performance e anticorruzione dovrebbero essere gestite in stretto coordinamento. Appare quindi auspicabile uno scorporo tra contratti pubblici, un sistema complesso e rilevante anche sotto il profilo economico (circa 200 miliardi di euro nel 2021), e performance, anticorruzione e trasparenza che riguardano l’attività amministrativa più in generale.

Il ruolo dell'ANAC nella prossima riforma

Da una prima analisi risulta evidente che il potere legislativo secondario dell’Autorità viene cancellato, confermando la scelta già operata con il Decreto Legge (Sblocca Cantieri) n. 32/2019 di sostituire il sistema di “soft-law” delle linee guida con un unico regolamento governativo. Tale regolamento prenderà il posto anche di ciascun allegato di cui si compone il nuovo codice. Anzi in realtà, con una decisione che suscita qualche perplessità, si prevede che il regolamento “sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice”. Come possa una successiva disposizione regolamentare sostituire un allegato di un precedente atto avente forza di legge rappresenta una novità nella gerarchia delle fonti del diritto. Va rilevato tuttavia che l’art. 222, comma 16 ancora menziona gli atti di “regolazione flessibile adottati dall’ANAC”. Ma si tratta di una indicazione che certamente verrà eliminata dal testo definitivo.

L’art. 222 prevede inoltre che l’ANAC possa adottare “atti amministrativi generali” oltre ai già previsti bandi, capitolati e contratti “tipo”. Si tratta di una formulazione ampia e generica che lascia spazio a documenti che interpretano le norme del codice orientando le stazioni appaltanti verso buone pratiche dei contratti pubblici.

L'attività di vigilanza dell'ANAC: le sanzioni

Riguardo al potere di vigilanza è stabilito che ANAC può irrogare per le violazioni accertate, nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689 e secondo il proprio regolamento, sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. Tali sanzioni riguardano i seguenti settori:

• corretta esecuzione dei contratti pubblici;
• sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori;
• qualificazione delle stazioni appaltanti;
• digitalizzazione del sistema dei contratti pubblici;

e in tutti gli altri casi previsti dal codice.

La mera indicazione dei settori in cui possono essere irrogate può lasciare dubbi sull’indeterminatezza della condotta sanzionabile e sugli eventuali destinatari: solo le stazioni appaltanti o anche gli operatori economici? La stessa disposizione sembra orientare la scelta verso le prime in quanto aggiunge che la sottoposizione a sanzioni pecuniarie e l’eventuale recidiva sono valutate ai fini della qualificazione delle stazioni appaltanti.

Determinate condotte illecite oggetto di sanzione sono invece meglio specificate nel testo del codice, quali la violazione del diritto di accesso (art. 36, comma 6), artifizi per eludere il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti (art. 63, comma 11), la mancata o tardiva comunicazione della sospensione dell’esecuzione (art. 121, comma 7). Infine il rifiuto o l’omissione, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla Autorità, e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, determinano una sanzione entro il limite minimo di euro 500 e il limite massimo di euro 5.000; tale sanzione è aumentata fino a euro 10.000 se i soggetti forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri (art. 222, comma 13).

La sanzione sul Responsabile Unico del Procedimento (RUP)

Merita menzione a parte la sanzione prevista in capo ai RUP per l’inadempimento degli obblighi di trasmissione dei dati, anche ai fini della trasparenza, nella Banca Dati nazionale dei Contratti Pubblici prevede una sanzione massima minore pari a 10.000 euro (art. 222, comma 9). L’inadempimento è comunicato all’amministrazione di appartenenza ai fini della valutazione della responsabilità dirigenziale ai sensi e per gli effetti dell’articolo 21, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e della valutazione delle prestazioni dei soggetti responsabili. Se il ritardo è inferiore a 10 giorni la sanzione sarà minima. Un salvacondotto temporaneo è poi previsto per un periodo transitorio pari a un anno, decorrente dalla data di approvazione del Codice. il RUP non è soggetto alle sanzioni irrogabili per la violazione degli obblighi informativi previsti nei confronti della Banca nazionale dei contratti pubblici nell’ipotesi in cui, entro 60 giorni dalla comunicazione all’amministrazione di appartenenza, adempia a tutti gli oneri informativi con contestuale autocertificazione.

Tutte le somme incassate dall’ANAC attraverso le sanzioni non saranno più usate per le premialità del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, come previsto nel codice vigente che istituiva un fondo dedicato mai entrato in esercizio. Essendo venuto meno il meccanismo di premialità, sarà l’ANAC a poterne disporne per le proprie attività istituzionali. Si tratta di entrate assai limitate: nel 2022 circa euro 133 mila su un bilancio complessivo di spese per euro 242 milioni).

Dall’analisi della disciplina dell’art. 222 non pare che ci siano rilevanti novità nel sistema di governance dove l’eliminazione di alcuni adempimenti (come il registro delle società in-house) non sembrano apportare una diminuzione del ruolo dell’Autorità. La vera sfida di ANAC sarà l’applicazione dell’art. 1 del Codice, il principio di risultato.

Nell’ultimo decennio l’Autorità è stata percepita dai RUP come un organismo di controllo e sanzione, difficile da contattare e coinvolgere nella strategia delle procedure e assente nel facilitare buone pratiche. Le linee guida varate dal 2016 non hanno dato un contributo di grande utilità alle stazioni appaltanti. Né pare sufficiente l’art. 223 del nuovo Codice che regola le procedure sperimentali o innovative che le stazioni appaltanti possono promuovere previo nulla osta dell’Autorità.

Si tratta di una norma che dimostra ancora una volta che sono i RUP a dover essere attivi per individuare pratiche alternative. Per tale ragione ASSORUP, la prima associazione nazionale di responsabili unici del procedimento ha messo a disposizione un forum sul proprio sito. In modo da attivare un supporto reciproco in attesa che l’Autorità muova i suoi passi definendo chiari obiettivi e risultati da raggiungere per il 2023.