Concessioni ed eventi imprevedibili: nessun obbligo di revisione dei termini economici

Un evento imprevedibile, come ad esempio la pandemia da Covid-19, non rappresenta una condizione legittimante per la revisione dei termini economici di una concessione o per disporre proroghe ingiustificate dell'affidamento.

Concessione e revisione accordi per eventi imprevedibili: la sentenza del Consiglio di Stato

Lo conferma il Consiglio di Stato, con la sentenza del 24 luglio 2023, n. 7200, con la quale ha respinto il ricorso di un operatore economico, concessionario di un servizio di bar all'interno di un istituto scolastico, che si era visto negare una proroga superiore alle 20 settimane di effettiva chiusura della scuola durante l'emergenza pandemica.

Secondo il ricorrente, la proroga avrebbe dovuto essere di almeno 38 settimane, dato che durante il periodo di riapertura l'accesso ai locali del bar era comunque interdetto per sedersi;  inoltre, viste le ingenti perdite, l'intero accordo economico di concessione andava rivisto. La scuola a quel punto aveva comunicato la risoluzione del contratto, impugnata appunto dall'operatore.

Contratto di concessione: natura e presupposti dell'accordo

Un'impugnazione respinta dal TAR, ma anche da Palazzo Spada: spiega il Consiglio che il contratto di concessione prevede il trasferimento, in capo all’affidatario di un servizio dato in concessione, del rischio operativo; pertanto, come in condizioni operative normali, non è garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione.

In sostanza, il rischio d’impresa che nella specie è il cosiddetto rischio di domanda ovvero la possibilità di non recuperare nemmeno gli investimenti e i costi sostenuti in concreto, per effetto dei diversi volumi di domanda del servizio, grava totalmente in capo al concessionario.

Naturalmente, il presupposto per la corretta allocazione di questo rischio sono le condizioni operative cosiddette normali, e dunque l’assenza di eventi non prevedibili e non imputabili al concessionario, tali da alterare le condizioni di ordinarie che determinano la situazione di equilibrio delle prestazioni negoziate. Da questo punto di vista, l’emergenza pandemica può essere considerato evento imprevedibile in grado di non garantire l’ottimale allocazione del rischio e l’equilibrio economico finanziario naturalmente ed ordinariamente previsto nel progetto imprenditoriale.

Eventi imprevedibili: le previsioni del Codice dei Contratti

Tuttavia, per tali eventualità, l'articolo 165 del d.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) prevede, al comma 6, che “il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto…… In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziaria, le parti possono recedere dal contratto”.

È del tutto evidente che non esiste il diritto ad ottenere una revisione e tanto meno nei termini che la stessa ritiene soddisfacenti per le sue esigenze di imprenditore, giacché la clausola di chiusura ovvero la ultima vera alternativa anche per l’ imprenditore, è il recesso dal contratto.

In sostanza, l’ordinamento non garantisce il diritto ad una revisione che riconosca le condizioni pretese dalla parte privata contraente, ma impone l’onere in capo ai concedenti di avviare trattative sul punto. Trattative che la pubblica amministrazione conduce sempre dovendo avere ben presente oltre all’ordine contrattuale civilistico, l’interesse pubblico in questione.

La PA deve cercare accordo, ma non è obbligata a una rinegoziazione economica

La norma prevede la ricerca di un accordo; la mancanza dell’accordo legittima il recesso dal contratto.

Secondo i giudici d'appello, certamente i principi di correttezza, collaborazione e buona fede trovano applicazione anche nella fase esecutiva dei rapporti negoziali tra amministrazione e privati, ma non è sostenibile che in un ambito normativo e culturale caratterizzato dalla presenza di una molteplicità di interessi pubblici e privati gli stessi possano spingersi sino a integrare specifici obblighi di rinegoziazione in deroga alla specifica disciplina pubblicistica ex art. 106, d.lgs. 50/2016, tanto meno alle condizioni che il privato ritiene soddisfacenti per le sue esigenze di imprenditore.

Del tutto conforme ai principi appena espressi la normativa speciale emanata nel periodo di emergenza pandemica con il D. L. n. 34/2020 (c.d. "Decreto Rilancio"), che ha previsto ipotesi di avvio delle trattative per la revisione delle concessioni per impianti sportivi individuando, per quelle particolari fattispecie le modalità capaci di favorire il graduale recupero dei proventi non incassati, l’ammortamento degli strumenti effettuati ma non prorogati. Ma, vale la pena di precisare, in alcun caso è previsto che si possa identificare il diritto al procedimento di revisione con quello all’ottenimento del preteso lucro.

L’onere in capo alla pubblica amministrazione è di avviare i percorsi di revisione aventi origine nei periodi di chiusura ed inattività delle strutture; non esiste, e non sarebbe compatibile con i principi generali della materia, un diritto soggettivo ad ottenere la quantità di beneficio perseguito ma impedito dall’avvenuta alterazione dell’equilibrio economico finanziario introdotto dalla pandemia.

Il percorso di revisione è immaginato quale strumento, che la pubblica amministrazione non può evitare, di ricerca di un nuovo equilibrio tra le parti. L’evento imprevedibile è la condizione necessaria a far valere l’esistenza di una alterazione delle originarie condizioni e dunque la opportunità della ricerca di un componimento. Non è, invece, previsto una sorta di diritto soggettivo in capo al contraente ad ottenere il profitto che le condizioni obiettive hanno reso non raggiungibile.

L'evento imprevedibile non equivale a indempimento del concessionario

In definitiva, ritiene il Collegio di poter concludere che l’evento altamente imprevedibile, non può essere equiparato ad una sorta di inadempimento del concessionario.

Peraltro, la scuola ha attuato il percorso di revisione, accordando correttamente la proroga corrispondente ai periodi di chiusura forzata della struttura senza includere nel computo il periodo in cui l’istituto non era chiuso e l’attività poteva rimanere aperta. L'istituto, prendendo atto della indisponibilità a riprendere il servizio di bar e ristorazione come da contratto entro i termini già intimati, ha quindi in maniera legittima disposto che “ogni impegno contrattuale nei suoi confronti da parte di questa istituzione è da considerarsi dunque risolto, di fatto e di diritto”, stante il mancato accordo sulle condizioni di revisione.