Consorzi stabili e appalti: la consorziata va sempre esclusa?

Un’impresa che fa parte di un consorzio stabile può partecipare a una gara anche in qualità di singola concorrente oppure va sempre esclusa? Le risposte in merito non sono univoche e offrono due diversi orientamenti giurisprudenziali, come ha spiegato il TAR Sicilia, sez. Prima, con la sentenza n. 3318/2021, relativa all’esclusione dalla gara di un’impresa, perché facente parte di un consorzio stabile che concorreva per lo stesso appalto.

Esclusione consorziata da gara: la sentenza del Tar Sicilia

La questione affrontata dal Collegio verte proprio sull’esclusione di un'impresa cocorrente da una gara indetta da una Stazione Appaltante, fatto che ha anche comportato l’avvio, da parte dell’ANAC, del procedimento per l’inserimento della relativa annotazione nel casellario informatico. L'impresa esclusa era anche parte di un Consorzio Stabile, anch'esso concorrente nella stessa procedura.

Ricordiamo che i consorzi stabili sono soggetti formati da non meno di tre imprenditori consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, hanno stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. Queste aggregazioni durevoli si differenziano dai consorzi ordinari e dai raggruppamenti temporanei in quanto sono astrattamente idonei a operare con un’autonoma struttura di impresa e sono, pertanto, capaci di eseguire, anche in proprio, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando, ovviamente, la facoltà di demandare l’esecuzione, nei limiti consentiti, alle consorziate.

Esclusione consorziata: cosa dice il Codice dei Contratti Pubblici

Tornando al caso in esame, l’esclusione è avvenuta in applicazione dell’art. 48, comma 7, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) a seguito dell’accertamento, da parte del seggio di gara, della partecipazione sia del Consorzio che delle imprese consorziate.

La norma dispone che:

• i concorrenti non possono partecipare alla gara in forma individuale e in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti;
• i consorzi stabili sono tenuti a indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono;
• ai consorzi stabili è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara;
• in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio che il consorziato e si applica l’articolo 353 del codice penale.

Ed è proprio sull’interpretazione di tale disposizione che si rilevano due orientamenti giurisprudenziali:

• il primo afferma che l’onere di indicare l’impresa consorziata per la quale il consorzio stabile concorre, costituisce adempimento necessario al fine di evitare il divieto di partecipazione alla gara; solo questa indicazione consente di superare il possibile conflitto d’interessi derivante dalla contemporanea partecipazione di una consorziata tramite il consorzio e in un’altra forma. Questa interpretazione segna un punto di equilibrio tra il principio di garanzia della genuinità delle offerte e quello di libertà d’impresa, tenuto conto di quelli ulteriori di libera concorrenza in ambito europeo.
• il secondo orientamento invece stabilisce che l’automatico divieto di partecipazione a una gara, tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicata quale esecutrice, potrebbe giustificarsi solo qualora un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi individui un unico centro decisionale. La semplice partecipazione dell’impresa a un determinato consorzio stabile non fornisce da questo punto di vista elementi univoci in tal senso.

TAR: esclusione non può avvenire in modo automatico

Il Tar Sicilia ha abbracciato la seconda tesi, ricordando innanzitutto che prima dell’adozione del codice degli appalti, l’art. 36, quinto comma, del d.lgs. n. 163/2006 nella sua versione originaria conteneva un divieto generalizzato di “partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile a dei consorziati” con comminatoria di applicazione dell’art. 353 c.p. in caso di inosservanza.

Su questa disposizione è intervenuta la Corte di giustizia UE, affermando che la previsione dell’esclusione automatica del consorzio stabile e delle imprese che lo compongono, le quali hanno partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto, vìola i principi del Trattato in quanto pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca anche nel caso in cui il primo non sia intervenuto nel procedimento per conto delle seconde e non consente agli operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente.

Sempre la Corte di Giustizia ha affermato che il conseguente obbligo assoluto di esclusione gravante sulle stazioni appaltanti è in contrasto con l’interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l’obbiettivo consistente nel garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.

Il diritto comunitario quindi "osta a una normativa nazionale che dispone l’esclusione automatica dalla partecipazione alla procedura di gara e l’irrogazione di sanzioni penali nei confronti tanto del consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, le quali hanno presentato offerte concorrenti nell’ambito dello stesso procedimento, anche quando l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese".

L’amministrazione aggiudicatrice deve rispettare il principio di proporzionalità, per cui è tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia influenzato il contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica. La constatazione di una simile influenza, in qualunque forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura.

Il Consorzio stabile è un soggetto distinto dai consorziati

Considerando la definizione di Consorzio stabile, se esso partecipa a una gara d’appalto in proprio, va ritenuto in linea di principio come soggetto distinto dai consorziati: di conseguenza è irragionevole e sproporzionata l’esclusione automatica di tutti i soggetti imprenditoriali che ne fanno parte non designati quali esecutori, fatto salvo il potere/dovere della stazione appaltante di verificare l’esistenza in concreto di un collegamento tra il Consorzio stabile e le imprese consorziate o tra queste ultime che possa fare ritenere che le offerte sono espressione di un unico centro decisionale con conseguente alterazione della concorrenza.

In questo caso, il Consorzio stabile ha partecipato in proprio, senza designare imprese consorziate e la stazione appaltante non ha individuato elementi indiziari plurimi, precisi e concordanti atti a suffragare il giudizio di riconducibilità dell’offerta presentata dalla consorziata a un unico centro decisionale, per cui la disposta esclusione automatica deve ritenersi illegittima.

Di conseguenza, il ricorso è stato accolto e il  provvedimento di esclusione è stato annullato.