Consorzi stabili e avvalimento: via libera al “cumulo alla rinfusa”

Nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile, e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate, ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e a dovere quindi dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando), senza necessità di ricorrere all’avvalimento.

Consorzi stabili e requisiti operatore: avvalimento vs "cumulo alla rinfusa"

Si tratta del principio pronunciato dal Tar Sicilia con la sentenza n. 3189/2022, a seguito del ricorso presentato da un operatore per l’annullamento dell’aggiudicazione della gara in favore di un Consorzio Stabile, sul presupposto che avrebbe nominato come esecutrice dei lavori una consorziata priva dei requisiti di capacità professionale e tecnica richiesti (qualificazione SOA per le categorie specificate e certificazione UNI EN ISO 9001)

A supporto delle proprie tesi, il ricorrente ha richiamato la recente sentenza del Consiglio di Stato, n. 7360/2022, secondo cui viene di fatto superato l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, con il quale è stata costantemente ribadita la perduranza, anche nell’attuale sistema normativo, del c.d. "cumulo alla rinfusa" per i consorzi stabili. Secondo Palazzo Spada, qualora in sede di gara il Consorzio stabile designi l'impresa o le imprese esecutrici, queste ultime devono essere dotate in proprio dei necessari requisiti di qualificazione, in considerazione della riformulazione del primo comma dell’art. 47 del Codice appalti operata dal decreto “Sblocca cantieri”, cui fa espresso rinvio il disciplinare di gara della procedura in esame.

La sentenza del TAR

Nel valutare il caso, il Collegio ha invece richiamato l’orientamento giurisprudenziale consolidato e diffuso, per cui i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento.

In particolate, è confermato che “il principio del ‘cumulo alla rinfusa’ per i consorzi stabili (ex art. 45, co. 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 è ammesso in via generale nella materia dei contratti pubblici; conseguentemente, i consorzi stabili, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti.

La tipologia di soggetto partecipante alla gara, il consorzio stabile appunto, è disciplinata oggi dagli artt. 45, 47 e 48 del D.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) e viene considerata come un’unica realtà imprenditoriale, pur essendo materialmente formata dall’apporto di singole entità imprenditoriali che si impegnano a cooperare per un periodo nel settore degli appalti pubblici. Pertanto, proprio il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ovvero della sommatoria dei requisiti di tutte le consorziate in capo al consorzio e della conseguente possibilità per il consorzio di spendere detti requisiti anche a vantaggio di consorziate che ne siano singolarmente prive, consente di riaffermare con pienezza lo spirito pro-concorrenziale della normativa citata, diretto a favorire l’accesso al mercato dei lavori pubblici delle imprese di medie e piccole dimensioni che, da sole, non avrebbero, parte o tutti, i requisiti di qualificazione per aggiudicarsi le gare.

La normativa primaria, spiega il tribunale amministrativo, ha da sempre previsto che il consorzio stabile possa giovarsi, senza ricorrere al contratto di avvalimento, degli stessi requisiti economico-finanziari, tecnico organizzativi e di idoneità tecnica e professionale delle consorziate stesse, designate o non, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”.

Cumulo alla rinfusa, i rapporti con il Codice dei Contratti e il Decreto Sblocca Cantieri

E, secondo il giudice questi principi siano applicabili anche sotto la vigenza del D.lgs. 50/2016 e del D.L. 32/2019 (Sblocca cantieri).

A seguito dell’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016, la disciplina sulla qualificazione dei consorzi stabili è stata rimessa dall’art. 83, comma 2 e, poi dall’art. 216, comma 27-octies, così come modificato dal D.L. n. 32/2019, cd. “Sblocca Cantieri” dapprima alle linee guida ANAC e, ora, al regolamento di attuazione del Codice in fase di redazione.

In particolare, l’art. 82, co. 2, prevede che: “Per i lavori, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l’accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all’allegato XVII. Fino all’adozione di detto regolamento, si applica l’articolo 216, comma 14”.

Per quanto riguarda invece le norme sul regime transitorio l’art. 216, commi 14 e 27-octies, D.lgs. 50/2016 stabiliscono:

• comma 14 “fino all'adozione del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (articoli da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”;
• comma 27-octies: “Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2 e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma, in quanto compatibili con il presente codice e non oggetto delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273”).

Infine, l’art. 1, comma 1, lett. h), del D.L. Sblocca Cantieri, D.L. n. 32/2019 convertito con legge n. 55/2019 ha modificato l’articolo 47 del d.lgs. 50/16. Si tratta di una modifica “tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale, mentre l’introduzione del comma 2-bis detta disposizioni concernenti i consorzi stabili di servizi e forniture, in continuità con il passato, di fatto colmando, a regime, un vuoto normativo per tali settori”.

Il Collegio ha quindi respinto il ricorso, confermando il principio secondo cui, nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile, e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate, ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando). Allo stesso modo, conclude il TAR, il consorzio stabile si caratterizza per la possibilità di qualificarsi attraverso i requisiti delle proprie consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto d’appalto.