Consorzi stabili: i rapporti con le consorziate esecutrici

La rilevanza del rapporto tra consorzio stabile e società consorziate esecutrici ha valenza esterna. Il TAR ne spiega il perché

di Redazione tecnica - 23/11/2021
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Consorzi stabili: i rapporti con le consorziate esecutrici

Consorzi stabili e consorziate esecutrici: che rapporto intercorre tra le due parti? Esiste o no una rilevanza esterna? Sul punto ha risposto la sentenza n. 2465/2021 del Tar Campania, sez. Salerno, a seguito del ricorso proposto da un Consorzio stabile contro l’esclusione da una procedura di gara avvenuta da parte di una Pubblica Amministrazione.

Consorzi stabili e consorziate esecutrici: quando viene annullato incarico

Nel caso in esame, la ricorrente aveva partecipato a una gara d'appalto, da aggiudicare secondo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo; dopo essere risultata aggiudicataria, è stata esclusa per sopravvenuta carenza del requisito della regolarità contributiva a carico della società consorziata designata quale esecutrice del consorzio stabile, mandante del costituendo RTP indicato per le attività di progettazione, rilievo e monitoraggio.

Il consorzio stabile ha quindi presentato ricorso, ribadendo che l’esclusione è stata determinata dalla posizione di una consorziata esecutrice e che si sarebbe potuto procedere, in considerazione del legame non diretto tra la consorziata esecutrice e la Stazione appaltante, alla sua estromissione e successiva sostituzione, ai sensi dell’art. 48, ovvero dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Rapporti consorzio stabile e consorziate esecutrici: la sentenza del TAR

Il Tribunale Amministrativo non è stato dello stesso avviso. Nel giudicare il caso ha per prima cosa ricordato che l’art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 include tra gli operatori economici anche i consorzi stabili “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro (...) formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Il patto consortile stabile instaura pertanto tra le parti un rapporto di durata, con causa mutualistica, avente ad oggetto la collaborazione tra i consorziati ai fini della partecipazione a gare pubbliche; nella ricostruzione della struttura di questa particolare forma di partecipazione, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 5/2021, ha affermato che “I partecipanti in questo caso danno vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

Il consorzio stabile può:

  • partecipare in proprio alla procedura di gara ed eseguire in proprio le prestazioni dedotte in contratto
  • indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre (art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016), designando corrispondentemente tali consorziati all’esecuzione del contratto mediante la specificazione delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuno di essi art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016).
    La consorziata esecutrice partecipa quindi alla procedura di gara per il tramite del consorzio stabile che precisa di concorrere per essa e la designa per l’esecuzione delle prestazioni. La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che “Solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti)”.

Anche le consorziate esecutrici devono avere tutti i requisiti di gara

Il possesso dei requisiti generali di partecipazione è richiesto pertanto anche in capo alle consorziate esecutrici affinché il consorzio stabile, da forma collettiva di partecipazione, non si trasformi in uno strumento elusivo dell’obbligo del possesso dei requisiti generali, consentendo la partecipazione di consorziate esecutrici prive dei necessari requisiti.

L’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede poi che il consorzio stabile esegue le prestazioni:

  • con la propria struttura;
  • oppure tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante.

Inoltre l’art. 48, comma 7, del medesimo decreto dispone che “I consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”.

Perché il rapporto tra consorzio stabile e consorziate ha valenza esterna?

L’indicazione della consorziata per la quale il consorzio concorre e il divieto di partecipazione di questa, in altra forma, alla medesima gara, nonché la responsabilità solidale e l’inconfigurabilità del subappalto nei rapporti tra consorzio stabile e consorziata esecutrice (previste dall’art. 47, comma 2, del medesimo decreto) consentono di escludere che il rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice possa essere configurato come un rapporto meramente indiretto e privo di rilevanza esterna, tale da consentire la sostituzione della consorziata esecutrice alla stregua di una vicenda meramente interna al consorzio stabile.

Tale rilevanza esterna dei rapporti tra consorzio stabile, consorziata esecutrice e Stazione appaltante emerge già dalla configurazione del patto consortile: la partecipazione del consorzio stabile alla procedura di gara ne realizza infatti la causa concreta e, proiettando l’accordo nella reale operatività dei contratti pubblici, dà allo stesso rilevanza non meramente interna.

Sostituzione consorziata esecutrice equivale a modifica offerta

Il ricorrente ritiene possibile la sostituzione della consorziata esecutrice, anche considerato che in capo alla stessa è stata rilevata un’irregolarità non originaria, ma sopravvenuta rispetto alla partecipazione alla procedura. Neanche su questo punto il TAR è stato d’accordo.

Anche ritenendo possibile la modifica soggettiva in caso di mancanza dei requisiti generali in corso di gara, la sostituzione della consorziata esecutrice, in questo caso non può essere ammessa in quanto si tradurrebbe in un’inammissibile modifica dell’offerta presentata in gara.

Infatti, la variazione della composizione soggettiva del concorrente, prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, incontra comunque il limite dell'immodificabilità dell’offerta al fine di assicurare il rispetto dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e di corrispondenza tra prestazioni proposte e prestazione eseguite, quindi tra offerta presentata e lavori, forniture o servizi realizzati in fase di esecuzione.

Nel caso in esame, la procedura è stata aggiudicata sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo. In relazione a tali criteri, il ricorrente aveva presentato un’offerta relativa ad alcune risorse umane appartenenti alla consorziata esecutrice, indicate come “principali figure del gruppo di lavoro”. Queste professionalità hanno quindi contribuito alla formulazione dell’offerta e che abbiano poi formato oggetto di valutazione da parte della Stazione Appaltante: se si procede con la sostituzione dell'operatore economico, varia anche l’offerta tecnica di gara, che non può essere quindi presa in considerazione.

Il ricorso è stato quindi respinto in ogni sua parte, confermando che il rapporto tra consorzio stabile e consorziata esecutrice è tale da avere anche valenza esterna, soprattutto in relazione alla presentazione dell’offerta tecnica di gara.

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