Consultazioni di mercato preliminari alla gara: quali obblighi ha la Stazione Appaltante?

Le consultazioni preliminari di mercato rappresentano una fase antecedente la procedura di gara, caratterizzata da spiccata informalità. Si tratta di un momento durante il quale la documentazione tecnica fornita dagli operatori economici può essere utilizzata dalla Stazione appaltante per la predisposizione della documentazione di gara, essendo funzionale ad acquisire informazioni utili per la migliore preparazione della procedura di aggiudicazione.

Consultazioni preliminari di mercato: la definizione nella delibera ANAC

Sulla base di questi presupposti l'ANAC, Delibera del 14 settembre 2022, n. 417, ha specificato che la Stazione appaltante non ha l’obbligo di valutare tutta la documentazione acquisita dagli operatori e di redigere un formale processo verbale, diversamente da quanto è tenuta ad effettuare in fase di gara per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, né tantomeno sussiste l’obbligo di motivare l’utilizzo o il mancato utilizzo delle informazioni acquisite.

Il documento nasce a seguito dell'istanza di parere di un operatore, che ha contestato le modalità di svolgimento di una consultazione preliminare di mercato condotta da una Stazione Appaltante per un appalto di forniture. Secondo l’Operatore, la SA non avrebbe tenuto una condotta conforme agli artt. 30 e 66 del Codice degli Appalti, alle Linee guida Anac n. 14, nonché ai principi di trasparenza, correttezza, non discriminazione e pubblicità dell’azione amministrativa, dato che non aveva reso disposnibili, nemmeno su richiesta, i documenti acquisiti dagli operatori economici nel corso di una consultazione di mercato.

Sulla questione, ANAC ha richiamato l’art. 66, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, il quale prevede che “Prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi” ; il successivo art. 67 dispone che se un candidato, fornito di documentazione nell’ambito della consultazione di mercato, partecipa alla successiva procedura “l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”. Tra tali misure vi rientrano la comunicazione delle informazioni scambiate nell’ambito della consultazione e la fissazione di termini di presentazione delle offerte adeguati.

Consultazioni preliminari sono una pre-fase di gara

Inoltre, lo stesso Consiglio di Stato ha evidenziato che “l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi” .

Si tratta di un istituto di natura preliminare, facoltativa e non decisoria, volto a ridurre le asimmetrie informative esistenti tra stazioni appaltanti e operatori di mercato, mediante il quale si consente alle prime l’acquisizione di informazioni di mercato per una scelta più consapevole e a tutte le parti l’acquisizione di informazioni rilevanti circa l’appalto in via di definizione. La consultazione è finalizzata a predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, nonché a informare gli operatori economici circa le proprie intenzioni di acquisto e i relativi requisiti, affinché gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali. Essa persegue, altresì, lo scopo di calibrare obiettivi e fabbisogni della stazione appaltante e, in tal modo, consente economie di mezzi e risorse.

Le Linee Guida ANAC

Come l’Autorità ha avuto modo di rilevare nelle Linee guida n. 14, recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” approvate con delibera n. 161 del 6 marzo 2019, la consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento né, a differenza delle indagini di mercato di cui all’art. 63, comma 6, del Codice, un procedimento finalizzato a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara, ma uno strumento attraverso cui la stazione appaltante, specie negli appalti che presentano caratteri di novità, può colmare il proprio gap conoscitivo e informativo acquisendo contributi, nella forma di consulenze, relazioni, dati, informazioni e altri documenti tecnici, da parte di esperti, di partecipanti al mercato o di autorità indipendenti, in relazione ad ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo.

Ed è proprio nelle Linee guida che ANAC ha fornito indicazioni sulle misure che le amministrazioni possono adattare per garantire che la concorrenza non sia falsata. In tale ottica, è stato previsto che la stazione appaltante:

• a) rende disponibili, in tempo utile alla partecipazione al procedimento selettivo, a richiesta dei potenziali concorrenti, le informazioni acquisite o scambiate nel corso della consultazione da operatori economici o da imprese collegate agli stessi, ovvero da soggetti terzi che le abbiano fornite nell’interesse di specifici operatori economici. In ogni caso, la stazione appaltante, può limitarsi a mettere a disposizione estratti, sunti o documenti che non contengano informazioni coperte da diritti di privativa, rivelatori di segreti aziendali, tecnici o commerciali o comunque non diffondibili in applicazione della pertinente normativa di riferimento;
• b) fissa congrui termini di ricezione delle offerte, che consentano agli operatori economici di esaminare il materiale acquisito ai sensi del punto precedente, di valutare le specifiche della documentazione di gara e di partecipare al procedimento selettivo.

In questo caso, la SA ha precisato che alla consultazione di mercato hanno partecipato tre operatori economici e che l’Ente, dopo avere valutato la presenza sul mercato di eventuali competitors in grado di soddisfare le esigenze dell’Azienda, ha comunicato a tutti gli operatori che avrebbe proceduto all’indizione di una successiva gara. Per altro, in sede di gara, sono state modificate diverse caratteristiche tecniche al fine di ampliare la concorrenza.

Di conseguenza dato che le consultazioni in esame rappresentano pre-fase della procedura di gara, concepita con caratteri di spiccata informalità e che i documenti “tecnici esterni” forniti dagli operatori economici possono essere utilizzati dalla SA come mero apporto informativo ai fini della predisposizione della documentazione di gara, la Stazione appaltante (ed in particolare, il RUP a cui in via residuale va attribuito il compito di gestire le consultazioni preliminari di mercato) non ha l’obbligo di valutare tutta la documentazione acquisita dagli operatori e di redigere formale processo verbale, diversamente da quanto è tenuta ad effettuare in fase di gara per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, né tantomeno sussiste l’obbligo di motivare l’utilizzo o il mancato utilizzo delle informazioni acquisite.

Il Consiglio ha quindi ritenuto che la consultazione preliminare sia avvenuta nel rispetto della normativa prevista dal Codice dei Contratti Pubblici.

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