Contratto di avvalimento: determinazione dei corrispettivi

Una recente sentenza del Consiglio di Stato chiarisce cosa succede nel caso non sia indicata l’entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria

di Redazione tecnica - 12/10/2021
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Contratto di avvalimento: determinazione dei corrispettivi

L’istituto dell’avvalimento è regolato dall’art. 89 del D. Lgs 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) e nasce per tutelare il principio di concorrenza, permettendo ad imprese partecipanti ad una procedura di gara di utilizzare il “soccorso” di un’impresa ausiliaria per rispondere ai requisiti richiesti.
Ma cosa succede nel caso in cui manchi l’indicazione del corrispettivo dovuto? Ce lo spiega la sentenza n. 6655/2021 del Consiglio di Stato, che ha confermato quanto stabilito dal TAR Campania (Sezione Quinta) con la sentenza n. 639/2021.

Avvalimento e corrispettivi: il parere del Consiglio di Stato

Nel caso in esame, un Consorzio di Cooperative Sociali ha presentato ricorso nei confronti di nei confronti una società mandataria di un raggruppamento che si era aggiudicato un servizio triennale da svolgersi per un’ASL. Tra i criteri di ammissione alla gara, erano stati richiesti:
  • requisito di capacità economica e finanziaria: conseguimento negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando un fatturato specifico per forniture analoghe a quelle del settore di attività oggetto dell’appalto pari a due volte il valore annuo posto a base di gara;
  • requisito di capacità tecnica e professionale: realizzazione, almeno in un anno dell’ultimo triennio, di un servizio identico a quello di gara e per un fatturato almeno pari all’importo annuale posto a base d’asta.

Tra le motivazioni del ricorso, la società ricorrente contestava innanzitutto il fatto che l’aggiudicataria avrebbe avuto dei contratti pregressi in proroga per il servizio oggetto di bando di gara, e per cui non avrebbe potuto accedere alla nuova gara indetta perché:

  • sarebbe stata configurabile a suo carico la causa escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/16;
  • il fatturato maturato sulle base di titoli nulli non potrebbe essere conteggiato al fine di integrare il requisito di capacità economica e finanziaria.

Per il primo motivo, i giudici di Palazzo Spada hanno specificato che la scelta di disporre la proroga del contratto rimanda a valutazioni ed iniziative proprie ed esclusive della parte pubblica e della cui correttezza non è chiamato a rispondere l’operatore affidatario, al contrario responsabile della copertura in continuità del servizio commissionatogli e quindi non si tratta di una grave violazione di correttezza figurata dall’art. 80 del Codice dei contratti.

Stessa logica per la seconda motivazione: il bando ha richiesto ai concorrenti di aver conseguito - negli ultimi tre esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando - un fatturato specifico per forniture analoghe, senza altre condizioni, oltre alla corrispondenza con il settore di attività oggetto dell’appalto.

Avvalimento: le regole nel disciplinare di gara

In riferimento all’assenza del requisito di capacità tecnica e professionale, il raggruppamento aggiudicatario lo avrebbe ottenuto tramite due contratti di avvalimento e quindi con il cumulo di distinti servizi, mentre secondo la parte appellante la lex specialis avrebbe inteso l’importo in senso unitario, ovvero come corrispettivo di un singolo servizio. Il Consiglio invece ha affermato che, qualora ci fosse stata una volontà restrittiva del requisito, la stazione appaltante avrebbe esplicitamente ancorato il fatturato richiesto all’esecuzione di un unico rapporto contrattuale. Dato che questa specifica non è presente, il fatturato può essere raggiunto anche sommando più importi contrattuali.

Corrispettivi ausiliaria dipendono dalla prestazione

Infine, tornando alla questione della determinazione dei corrispettivi nei contratti di avvalimento i giudici hanno sottolineato che tali valori vanno legati all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, che si verrà a delineare solo nel corso di esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata, oppure della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria.

Un’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del corrispettivo quindi può essere colmata in forza della norma suppletiva di cui all’art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, per cui “se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice”.

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Sentenza