Cristallizzazione della soglia di anomalia: il principio di invarianza

Una volta che l'appalto è aggiudicato, la soglia di anomalia si cristallizza, nel rispetto del principio di invarianza e anche se la gara è caratterizzata da inversione procedimentale.

Cristallizzazione offerta e soglia anomalia: il principio di invarianza

Lo ha ribadito il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7303/2021, relativa al ricorso presentato da un operatore economico a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione in proprio favore di un appalto.

Il bando di gara prevedeva che nello svolgimento della procedura la stazione appaltante si sarebbe avvalsa della facoltà di inversione procedimentale, ai sensi dall’art. 133 comma 8 del D.Lgs., 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), che stabilisce che gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. La commissione di gara dopo aver rilevato diverse irregolarità, con conseguenti esclusioni e rideterminazioni della soglia di anomalia dell'offerta, ha poi confermato l'appellante come aggiudicaria, con successiva stipula del contratto.

Una delle concorrenti escluse ha presentato ricorso al TAR: il giudice amministrativo ha accolto la richiesta, disponendo quindi l’inefficacia del contratto e il subentro del concorrente nello stesso.

Principio di invarianza: la sentenza del Consiglio di Stato

Da qui l’appello al Consiglio di Stato, precisando che la sentenza di primo grado sarebbe errata perché il ricorso non è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse ai sensi dell’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, in applicazione del principio di cristallizzazione della soglia di anomalia. Per l’appellante, con l’ultimazione della fase di regolarizzazione delle carenze documentali riscontrate nei confronti di una concorrente, ma soprattutto con l’intervenuta aggiudicazione, la soglia di anomalia non avrebbe più potuto essere modificata.

Nel giudicare il caso, Palazzo Spada ha ricordato che l’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che “..ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte..”.

Come confermano i giudici, “Il principio di invarianza opera nel senso della "cristallizzazione delle offerte" e della "immodificabilità della graduatoria" e integra un'espressa eccezione all'ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze”.

In questo modo si raggiunge un duplice e concorrente obiettivo:

• garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, per impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta si presume senz'altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche;
• impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall'unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest'ultima traendone vantaggio.

Attenzione però: l’effetto di cristallizzazione delle medie non opera “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni… e quindi sino all’aggiudicazione..”, affermando che “il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione”.

La ratio del principio di invarianza

Il principio di invarianza, di cui all'art. 95, co. 15, d.lg. n. 50 del 2016, e, dunque, la regola della “cristallizzazione delle medie”, trova dunque applicazione non solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia, ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma anche ai fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l'immodificabilità della graduatoria anche all'esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi.

La ratio della norma risiede nell’esigenza di garantire continuità alle gare e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, causando una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche.

Nel caso in esame, con l’ultimazione della fase di regolarizzazione delle carenze documentali e, soprattutto, con l’intervenuta aggiudicazione, la soglia di anomalia non avrebbe più potuto essere modificata, per il principio di cristallizzazione espresso dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Ne consegue che il ricorso di primo grado era effettivamente inammissibile per carenza di interesse in quanto, anche riconoscendo l’illegittimità dell’esclusione della concorrente su cui erano state riscontrate irregolarità, l’operatore che aveva adito il TAR non avrebbe mai potuto risultare aggiudicatario, essendo oramai intervenuta l’aggiudicazione che preclude la rettifica della soglia di anomalia. 

L'appello è stato quindi accolto, reintegrando nell'incarico di appalto l'operatore che era risultato inizialmente aggiudicatario.