La digitalizzazione dei contratti pubblici di valore inferiore a 5.000 euro

Una delle novità rilevanti introdotte dal nuovo Codice degli appalti (D.Lgs. n. 36/2023) è sicuramente la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici. Ci si chiede, dunque, se e come le procedure fino a 5.000 euro dovranno essere svolte attraverso le piattaforme telematiche.

La digitalizzazione come principio generale

Il nuovo Codice ha posto le basi normative per la completa informatizzazione delle procedure di affidamento, ciò in attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza, che pone tra gli obiettivi quello di «definire le modalità per digitalizzare le procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e definire i requisiti di interoperabilità e interconnettività» (M1C1-70).

La digitalizzazione viene imposta quale presidio efficace per assicurare il rispetto della legalità ed evitare fenomeni corruttivi, garantendo la trasparenza, la tracciabilità, la partecipazione e il controllo di tutti procedimenti.

Secondo quanto previsto dall’art. 25 del D.Lgs. n. 36/2023, dal 1° gennaio 2024, ogni stazione appaltante, per svolgere le attività di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici, è obbligata ad utilizzare una “piattaforma di approvvigionamento digitale” certificata e quindi idonea a interagire con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC, fulcro dell’intero sistema di digitalizzazione, dove devono confluire tutti i dati e le informazioni dei contratti pubblici.

Si noti inoltre che, dal 1° gennaio 2024, anche tutta la pubblicità legale relativa agli affidamenti pubblici non deve più essere attuata mediante la Gazzetta Ufficiale, ma attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Inoltre, come ha chiarito l’ANAC con la delibera n. 582 del 13 dicembre 2023, la richiesta di CIG per procedure assoggettate al Decreto Legislativo n. 36/2023, pubblicate a partire dal 1° gennaio 2024, deve avvenire attraverso le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate, mediante interoperabilità con i servizi erogati dalla Piattaforma dei contratti pubblici ANAC e viene dismesso il servizio SmartCIG.

I dubbi sulla digitalizzazione dei micro-affidamenti

Con la dismissione dello SmartCIG e la definitiva efficacia della digitalizzazione, si è posto il dubbio della residuale portata della disposizione in materia di contenimento della spesa pubblica di cui all’art. 1, comma 450 della Legge n. 296/2006, che per gli affidamenti sotto i 5.000 euro, prevede l’esenzione dal ricorso al mercato elettronico e dall’utilizzo di sistemi telematici di svolgimento delle procedure.

Il dubbio risulta alimentato da due disposizioni del Codice che paiono far salva la citata esenzione:

• l’art. 48, secondo il quale: “Restano fermi gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa”;
• l’art. 62, in materia di aggregazioni e centralizzazione delle committenze, il quale, al primo comma prevede che: “Tutte le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all'acquisizione di forniture e servizi di importo non superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti, e all’affidamento di lavori d’importo pari o inferiore a 500.000 euro, nonché attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate e dai soggetti aggregatori”.

Si deve ricordare che il mercato elettronico consente acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica e telematica, nel rispetto dei principi di trasparenza e semplificazione delle procedure, di parità di trattamento e non discriminazione. Si tratta ad esempio del MEPA, il mercato elettronico della pubblica amministrazione gestito da Consip.

L’utilizzo delle piattaforme digitali di cui all’art. 25 del Codice, pare qualcosa di diverso dai mercati elettronici e anche dai sistemi telematici di svolgimento delle procedure di cui alla Legge n. 296/2006, infatti le Piattaforme digitali di cui al nuovo Codice possono essere utilizzate, non solo per lo svolgimento della procedura, ma anche soltanto per adempiere agli obblighi di trasparenza e pubblicità legale.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con parere n. 2196 del 27 luglio 2023 ha confermato che la digitalizzazione si applica anche agli affidamenti sotto i 5.000 euro, affermando che “occorre considerare che nel nuovo codice dei contratti, all’art. 25 è stato previsto l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di utilizzare le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all’articolo 26”.

Detto parere prosegue poi considerando che, laddove si tratti di affidare un servizio di importo inferiore a 5.000 euro, non è possibile utilizzare uno scambio di comunicazioni via PEC.

Da questo parere si è quindi tratta la conclusione che anche le procedure di affidamento diretto, mediante la eventuale richiesta di offerta e la comunicazione di affidamento all’operatore, debbano avvenire tramite le Piattaforme informatiche di cui all’art. 25 del Codice. Ebbene sul punto si potrebbero sollevare delle perplessità, come di seguito indicato.

Le peculiarità della procedura di affidamento diretto

Si deve considerare la peculiarità dell’affidamento diretto, come definito dal nuovo Codice Appalti (Allegato I.1). L’affidamento diretto consiste nell’affidamento del contratto senza una procedura di gara e, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice.

Nell’ipotesi di affidamento diretto, è quindi riservata alla stazione appaltante la scelta discrezionale del contraente, senza che sia necessaria la previa consultazione di un certo numero di operatori economici, da individuarsi tramite indagini di mercato o elenchi, essendo ciò espressamente previsto solo per la diversa procedura negoziata.

Come indicato all’art. 17 del D.Lgs. n. 36/2023, si può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti. 

Come si legge nella Relazione illustrativa al Codice: “Viene introdotta una norma specifica in caso di affidamento diretto (l’art. 17 comma 2), per cui la decisione di contrarre è direttamente costitutiva dell’affidamento, ne indica il contenuto minimo, unitamente alle ragioni della sua scelta”; il che vuol dire che la decisione di contrarre, in caso di affidamento diretto, avviene ex post rispetto alla scelta del soggetto affidatario.

Peraltro, è pur vero che le norme del Codice prevedono obblighi di pubblicità e trasparenza (in modalità digitale) anche per gli affidamenti diretti, i quali, indipendentemente dall’importo, vanno necessariamente comunicati alla Banca Dati nazionale dei contratti pubblici gestita dall'ANAC tramite delle piattaforme di approvvigionamento certificate, (art. 10 Delibera ANAC N. 261/2023), ma non pare sancito in nessuna pare del Codice che ogni passaggio precedente alla determina a contrarre, compresa l’individuazione del contraente, debba transitare necessariamente per le Piattaforme di cui all’art. 25.

Le PEC all’affidatario diretto sono vietate?

Se negli affidamenti diretti la determina a contrarre - che si redige quando risulta essere già stato individuato il contraente - è il primo atto della procedura di affidamento, se ne deduce che tutto ciò che avviene prima risulta estraneo alla procedura stessa.

In assenza di un obbligo a ricorrere al Mepa o ad altri mercati elettronici, la stazione appaltante resterà libera di individuare, nell’esercizio della sua discrezionalità, le modalità di scelta del contraente diretto.

A parere di chi scrive non pare quindi vietato interloquire con gli operatori economici tramite PEC, per effettuare un previo confronto comparativo preordinato all’affidamento diretto.

Inoltre, per la validità del contratto, l’art. 18 del D.Lgs. n. 36/2023 prevede, per gli affidamenti diretti, la stipula mediante corrispondenza secondo l'uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata, che quindi risulta un valido strumento di comunicazione.

Ad ogni modo, ad un punto di vista pratico, una volta che le stazioni appaltanti si saranno dotate di una Piattaforma informatica, forse risulterà più agevole per le stesse effettuare tutte le comunicazioni tramite le piattaforme digitali, come prescritto dall’art. 29 del Codice.

Pubblicità e trasparenza anche per i micro-affidamenti

Quel che è certo è che tutte le stazioni appaltanti, indipendentemente dal valore dei loro affidamenti, dovranno acquisire la disponibilità di una Piattaforma certificata, perché anche per gli affidamenti diretti, si dovrà acquisire un CIG da indicare per adempiere a tutti gli obblighi in materia di trasparenza e pubblicità. Vedasi sul punto l'art. 50, comma 9 del Codice, che prevede la pubblicazione dell’avviso sui risultati delle procedure di affidamento sottosoglia.

Ciò risulta confermato anche dall’ANAC, con comunicato del 10 gennaio 2024, con il quale viene confermato l’obbligo di digitalizzazione anche per gli affidamenti diretti.

Tuttavia l’Autorità, al fine di favorire le Amministrazioni nell'adeguarsi ai nuovi sistemi che prevedono l'utilizzo delle piattaforme elettroniche e garantire così un migliore passaggio verso l'amministrazione digitale, ha messo a disposizione fino al 30 settembre 2024, l'interfaccia web della piattaforma contratti pubblici dell'Autorità.

Tale strumento rappresenta una modalità suppletiva che può essere utilizzata in caso di impossibilità o difficoltà di ricorso alle Piattaforme Digitali certificate, per il primo periodo di operatività della digitalizzazione (ovvero fino al 30 settembre 2024).

Anche per affidamenti diretti sotto i 5.000, la stazione appaltante deve comunque garantire la tempestiva trasmissione delle informazioni alla Banca Dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC, attraverso la compilazione dell'apposita scheda (AD5), al fine di consentire l'assolvimento delle funzioni ad essa demandate, ivi compresi gli obblighi in materia di trasparenza.

Viene così assicurata anche la digitalizzazione dei micro-affidamenti, esonerando le stazioni appaltanti, per un periodo transitorio, ad acquisire la disponibilità di una piattaforma informatica per le comunicazioni relative a tali affidamenti.