Torino-Lione: la TAV rappresenta un esempio
di diritto applicabile ai cantieri in una operazione transnazionale
fra Francia ed Italia. Vediamo i diversi aspetti giuridici nel
progetto.
Applicazione diritto in cantiere transazionale: l'esempio della
Torino-Lione
Iniziamo con una considerazione di carattere generale inerente
i concetti di "interesse transfrontaliero" e "appalti
transfrontalieri ". Quando nel linguaggio comune si parla di
interesse transfrontaliero di un appalto
pubblico o di appalto transfrontaliero si può
fare riferimento a due distinti fenomeni:
- Il primo: ci si può riferire al fatto che un determinato
appalto, bandito da un Acquirente pubblico
“nazionale”, per alcune sue caratteristiche, possa essere
considerato di interesse per le imprese straniere anche se la
prestazione richiesta all’appaltatore è destinata a esplicarsi
esclusivamente sul territorio nazionale di un solo Paese.
- Il secondo, meno consueto: ci si può riferire ad appalti che
hanno ad oggetto opere destinate ad essere realizzate in modo
unitario e simultaneo, da uno o più soggetti coordinati,
sul territorio nazionale di Paesi diversi.
Tratteremo separatamente i due profili.
Interesse transfrontaliero: gli appalti “nazionali” che possono
interessare le imprese straniere
2.1 La legislazione europea
Ricordiamo innanzitutto che l’Italia fa parte dell’Unione
Europea e che – sul piano dell’attività economica - l’azione
dell’Unione è improntata al rispetto di taluni principi
fondamentali:
- libera circolazione delle persone e dei lavoratori;
- libera circolazione dei servizi;
- libera circolazione delle merci (es. senza dazi doganali
interni);
- libera circolazione dei capitali
- la tutela della concorrenza
L’obiettivo dell’azione dell’Europa è dunque quello di creare
e sviluppare uno spazio economico unificato, con condizioni di
libera concorrenza tra le imprese, mediante il progressivo
avvicinamento delle legislazioni nazionali ed il loro uniformarsi
ai principi dell’Unione.
Poiché in qualsiasi Paese uno dei settori più rilevanti
dell’economia, sia sul piano dei volumi economici in gioco che sul
piano delle politiche pubbliche volte a indirizzare il mercato (si
pensi ad esempio agli investimenti per la tutela ambientale o per
la transizione digitale) è certamente quello degli appalti e delle
concessioni pubbliche, l’Unione è da tempo intervenuta nella
materia fissando criteri e principi cui gli Stati membri sono
tenuti ad adeguarsi.
L’ultimo intervento, in ordine di tempo, è stata
l’approvazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e
2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26
febbraio 2014, rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti di
concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto
degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei
trasporti e dei servizi postali.
Il criterio seguito dal legislatore europeo, quanto a regole e
procedure da seguire nei singoli Stati membri, è quello per cui IN
GENERALE tutte le procedure d'appalto vengono condotte secondo le
norme nazionali ma che per gli appalti di valore più
elevato tali norme debbono basarsi sulla normativa generale dell'UE
in materia di appalti pubblici.
La legislazione italiana
Le Direttive europee più sopra ricordate sono state recepite
dal legislatore italiano con il D.Lgs. Decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici
emesso sulla scorta della legge delega 28 gennaio 2016, n. 11,
recante "Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive
2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE ...".
Ed è dunque da tale Codice che dobbiamo partire per affrontare
il tema degli appalti transfrontalieri o di rilevanza
transfrontaliera.
Gli appalti sopra “soglia” comunitaria
Il Codice compie innanzitutto, in armonia con il disposto
delle direttive sopra ricordate, una scelta a priori: quando il
valore dell’appalto superi determinate soglie,
allora esso sarà soggetto a norme di procedura e di pubblicità tali
da garantire a qualsiasi società, organizzazione o istituzione
avente sede nell'UE il diritto di partecipare alla
gara e in particolare, di:
- partecipare alla gara d'appalto senza subire discriminazioni
legate al Paese di provenienza del concorrente;
- utilizzare i documenti giustificativi (certificati, diplomi,
ecc.) rilasciati dal Paese di stabilimento del concorrente;
- accedere in condizioni di parità a tutte le informazioni
riguardanti l’appalto, indipendentemente dal paese dell'UE in cui è
stabilito il concorrente;
- accedere alle procedure di ricorso previste dalla normativa del
Paese in cui la gara si svolge, in condizioni ovviamente di
assoluta parità rispetto alle ditte “nazionali”.
In sostanza, le soglie di rilevanza
comunitaria sono classi di valore (diverse per lavori,
servizi e forniture) in virtù delle quali il legislatore stabilisce
a priori che un determinato appalto ricopre interesse
transfrontaliero.
Si ritiene cioè che esso, per sua natura, solo in
ragione del suo rilevante importo, possa interessare non solo alle
imprese del Paese in cui la gara è bandita ma anche alle imprese
concorrenti stabilite e operanti negli altri Paesi
membri.
Quindi, in caso di contratti sopra soglia comunitaria, la
Stazione appaltante dovrà seguire una procedura
conforme alle direttive europee sugli appalti pubblici in tema di
pubblicità e concorrenza e che prevede l’uso dei formulari standard
predisposti in sede europea.
Essa dovrà rendere pubblica la gara di appalto in tutte le
nazioni dell’Unione Europea ed allargare la platea dei partecipanti
a tutti gli operatori interessati, purché in possesso dei requisiti
richiesti.
La procedura dovrà essere aperta così come prevede l’art. 60
del D.lgs. 50/2016, il disciplinare dovrà
prevedere clausole con un linguaggio trasparente e comprensibile a
tutti gli operatori economici dell’Unione Europea, il bando di gara
dovrà essere pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione
Europea, la commissione esaminatrice dovrà visionare una notevole
mole di documenti allegati alle varie offerte ricevute (in
particolare con riferimento alla questione della verifica dei
requisiti tecnici).
Gli appalti sotto “soglia” comunitaria
In via generale, occorre ribadire che le procedure specifiche
previste dalle direttive comunitarie si applicano soltanto ai
contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente
nelle direttive stesse.
In pratica qui il legislatore europeo e il legislatore
nazionale compiono una scelta a priori stabilendo che, se l’appalto
ha un valore superiore alle soglie stabilite in sede comunitaria,
esso rientra senza dubbio negli appalti che rivestono un interesse
per le imprese straniere
Pertanto, in via di massima, gli Stati non sono obbligati a
rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli
appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste
ultime.
Ciò non significa tuttavia che questi ultimi appalti siano
del tutto esclusi dall'ambito di applicazione del diritto
comunitario: infatti, conformemente alla giurisprudenza costante
della Corte di Giustizia, per quanto concerne
l'aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro
valore, non sono soggetti alle procedure previste dalle norme
comunitarie, le amministrazioni aggiudicatrici sono comunque tenute
a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del
Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e, in particolare,
il principio di parità di trattamento e il principio di non
discriminazione in base alla nazionalità nonché l'obbligo di
trasparenza che ne deriva.
Ciò detto, in linea generale, bisogna però tener presente che
un interesse transfrontaliero può essere presente anche in appalti
di importo inferiore alle soglie comunitarie.
Può capitare cioè il caso che un appalto, di dimensioni
inferiori alla soglia europea, a causa della sua ubicazione, o del
suo importo, o della specificità delle prestazioni richieste
all’appaltatore, possa avere caratteristiche tali da suscitare
l’interesse di operatori stranieri.
È sufficiente ricordare per esempio il fatto che, in alcuni
casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul
territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze,
anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse
transfrontaliero certo (emblematico il caso della città di Gorizia
che come noto è attraversata dal confine con la Slovenia).
Il legislatore italiano (in ambito di soft law, e
cioè mediante le Linee Guida n. 4 dell’ANAC
relative agli appalti sotto soglia) si è occupato di questa
fattispecie particolare stabilendo che le stazioni appaltanti
debbono sempre verificare se per un appalto o una concessione di
dimensioni inferiori alle soglie comunitarie vi sia un
interesse transfrontaliero certo in conformità ai
criteri elaborati dalla Corte di Giustizia.
Esiste dunque uno specifico obbligo di motivazione che compete
alle Stazioni appaltanti che non possono fare ricorso a criteri
astratti predeterminati una volta per tutte ma che devono al
contrario svolgere una valutazione concreta delle circostanze e
delle caratteristiche dell’appalto.
Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse
transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure
di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a
garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato
alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e
dei principi generali del Trattato.
Appalti per opere da realizzare in modo unitario e
simultaneo, da uno o più soggetti coordinati, sul territorio
nazionale di Paesi diversi
Più complessa, per un verso, ma più semplice concettualmente,
è la situazione che si verifica allorquando pensiamo a opere che
debbono essere realizzate sul territorio nazionale di Stati
membri. Qui le Direttive europee non sono di grande
aiuto.
Il “considerando n. 73” della Direttiva 2014/24/UE del
26 Febbraio 2014 sugli appalti pubblici recita:
“(73) L’aggiudicazione
congiunta degli appalti pubblici da parte di amministrazioni
aggiudicatrici appartenenti a diversi Stati membri si scontra
attualmente con difficoltà specifiche di ordine giuridico
riguardanti conflitti tra le diverse disposizioni legislative
nazionali. Nonostante il fatto che la direttiva 2004/18/CE consenta
implicitamente appalti pubblici congiunti transfrontalieri, le
amministrazioni aggiudicatrici si trovano tuttora di fronte a
considerevoli difficoltà di ordine giuridico e pratico negli
acquisti presso le centrali di committenza in altri Stati membri o
nell’aggiudicazione congiunta di appalti pubblici. Al fine di
permettere alle amministrazioni aggiudicatrici di sfruttare al
massimo il potenziale del mercato interno in termini di economie di
scala e di condivisione dei rischi e dei benefici, non da ultimo
quando si tratta di progetti innovativi che comportano rischi di
entità tale da non poter essere ragionevolmente sostenuti da
un’unica amministrazione aggiudicatrice, è opportuno porre rimedio
a dette difficoltà. Occorre pertanto stabilire nuove norme in
materia di appalti congiunti transfrontalieri al fine di facilitare
la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici e accrescere i
vantaggi del mercato interno creando opportunità commerciali
transfrontaliere per i fornitori e i prestatori di servizi. Tali
norme dovrebbero stabilire le condizioni per l’utilizzazione
transfrontaliera delle centrali di committenza e determinare la
legislazione applicabile in materia di appalti pubblici, compresa
quella applicabile in materia di ricorsi, nei casi di procedure
congiunte transfrontaliere, integrando le norme in materia di
conflitto di leggi del regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento
europeo e del Consiglio. Inoltre, amministrazioni aggiudicatrici
appartenenti a Stati membri diversi dovrebbero poter istituire
soggetti giuridici congiunti ai sensi del diritto nazionale o
dell’Unione. Occorre stabilire norme specifiche per questa forma di
appalti congiunti. Tuttavia, le amministrazioni aggiudicatrici non
dovrebbero avvalersi della possibilità di appalti congiunti
transfrontalieri al fine di aggirare le norme obbligatorie di
diritto pubblico ad esse applicabili, in conformità del diritto
dell’Unione, nello Stato membro in cui sono ubicate. Tali norme
potrebbero includere, ad esempio, disposizioni in materia di
trasparenza e accesso ai documenti o requisiti specifici per la
tracciabilità delle forniture sensibili.”
Si pone dunque genericamente il tema degli appalti congiunti
(legato soprattutto all’aspetto della possibilità di accesso
reciproca delle amministrazioni aggiudicatrici alle centrali di
committenza in altri Stati membri) ma si prevede anche le
amministrazioni aggiudicatrici appartenenti a Stati membri diversi
possano istituire soggetti giuridici congiunti ai sensi del diritto
nazionale o dell’Unione Stati. Nell’articolato della Direttiva la
questione viene affrontata nell’Articolo 39 rubricato “Appalti che
coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici di Stati membri diversi”
(riportato in nota)1.
Come si vede analizzando tale norma la fattispecie di cui essa
si occupa è parzialmente diversa dal tema che abbiamo posto al
centro della nostra riflessione odierna.
Si parla infatti
- o dell’esecuzione congiunta di alcuni
specifici appalti da parte di due o più amministrazioni
aggiudicatrici (di Stati diversi) che possono decidere di eseguire
congiuntamente alcuni appalti specifici;
- o della possibilità di ricorrere all’operato di centrali di
committenza ubicate in un Stato membro da parte di amministrazioni
aggiudicatrici ubicate in un altro Stato membro.
Che, come vedremo, non è esattamente il caso della
TELT.
È però interessante notare l’inciso “A meno che gli
elementi necessari non siano stati regolamentati da un accordo
internazionale concluso tra gli Stati membri interessati, le
amministrazioni aggiudicatrici partecipanti concludono un accordo
che determina…ecc. cc.” contenuto nel 4° comma dell’art.
39.
Si prevede cioè, a livello di legislatore europeo, che gli
Stati possano stipulare degli accordi internazionali che abbiano ad
oggetto l’aggiudicazione e la gestione di appalti
particolari.
Gli accordi internazionali
La Direttiva dunque, nella sostanza, di fronte a situazioni
così complesse e particolari, compie la scelta di delegare
ai trattati internazionali la normativa di dettaglio
relativa alla singola opera.
Non esiste dunque una normativa unitaria di riferimento alla
quale far riferimento poiché il legislatore europeo non specifica
in dettaglio quali debba essere l’oggetto (a quale tipo di
opera l’accordo internazionale debba riferirsi) né dice in
dettaglio come debbano essere ripartite le responsabilità delle
parti, quali siano le disposizioni nazionali applicabili; quale
debba essere l’organizzazione interna della procedura di
aggiudicazione degli appalti, quale la gestione della procedura,
quale la distribuzione dei lavori, delle forniture e dei servizi
oggetto dell’appalto, quali gli strumenti e le modalità di
conclusione dei contratti.
Di queste (e altre materie che la Direttiva non cita)
deve (o dovrebbe) occuparsi l’accordo internazionale stipulato fra
i Paesi interessati ai fini della realizzazione dell’opera.
Tali accordi, per concludere sul punto, possono dunque avere
contenuti assai diversi: si pensi per esempio all’accordo fra
Grecia, Italia ed Albania avente ad oggetto il Trans Adriatic
Pipeline (c.d. TAP) recepito dalla legge 19 dicembre 2013, n.
153 Ratifica ed esecuzione dell'Accordo TAP (Italia, Grecia e
Albania).
La legge in questione indica, in via generale, le modalità e
gli strumenti con cui le Parti faciliteranno, permetteranno e
sosterranno l’attuazione del Progetto cooperando e coordinandosi a
tale riguardo tra loro.
La n. 19/2013 dispone, ai fini di cui sopra, i principi
generali cui si devono ispirare gli Accordi fra i Governi Ospitanti
e l'Investitore del Progetto (TAP AG) nonché le regole generali cui
le Parti devono attenersi per facilitare la realizzazione del
Progetto nel proprio territorio impegnandosi a non interrompere,
limitare, ritardare o comunque impedire il flusso (in entrata e/o
in uscita) di gas naturale attraverso il Gasdotto Trans
Adriatico.
Come si vede è questo un accordo che non prevede un’azione
diretta degli Stati nella realizzazione dell’opera quanto piuttosto
un obbligo di agevolarne o non ostacolarne la realizzazione.
Il Progetto TAV - Gli accordi internazionali
Altra cosa invece è il complesso sistema disegnato dagli
accordi internazionali fra la Francia e l’Italia
per la realizzazione del collegamento in alta velocità Lione –
Torino.
Non è mia intenzione in questa sede analizzare tutta la
normativa contenuta negli accordi e nei protocolli internazionali
che riguarda, da un punto di vista sostanziale, finanziario,
tecnico e giuridico la realizzazione di quell’opera.
Basti qui ricordare che si tratta di una
stratificazione normativa che parte dal un primo
Accordo italo-francese concluso a Parigi il 15 gennaio 1996 e che,
nella sostanza, si sviluppa fino ad oggi.
Focalizzerò dunque la mia attenzione sugli accordi che
riguardano gli appalti relativi alla realizzazione di quella
fondamentale opera infrastrutturale.
Il Progetto TAV - Gli accordi rilevanti ai fini degli appalti e
le ratifiche
Dal punto di vista che a noi qui interessa mi pare di poter
indicare così gli accordi e le leggi di ratifica di maggior
interesse sul piano degli appalti e della normativa a contorno
(sicurezza, diritto del lavoro, tutela ambientale, ecc.) ad essi
applicabile.
- Accordo di Roma del 30 gennaio
2012, tra il Governo della Repubblica italiana e il
Governo della Repubblica francese per la realizzazione e
l'esercizio di una nuova linea ferroviaria Torino-Lione, con
Allegati, ratificato in Italia con la Legge 23 aprile 2014,
n. 71. Le disposizioni di tale Accordo hanno parzialmente
abrogato quelle dei precedenti Accordi del 15 gennaio 1996 e del 29
gennaio 2000, se ed in quanto incompatibili.
- Con l'Accordo Internazionale del 2012 Italia e Francia
stabiliscono le condizioni di realizzazione del progetto di
collegamento ferroviario misto merci-viaggiatori tra Torino e
Lione, nonché le condizioni di esercizio dell'opera.
- Accordo di Parigi del 24 febbraio 2015, tra
Italia e Francia, sottoscritto per avviare la realizzazione dei
lavori definitivi della linea Torino-Lione. Tale Accordo, integrato
dal Protocollo addizionale (firmato a Venezia l'8
marzo 2016) ed il Regolamento dei contratti, è
stato quindi sottoposto per la ratifica ai Parlamenti italiano e
francese.
- La Legge di ratifica dell'Accordo del 2015 e degli annessi
Protocolli, è stata definitivamente approvata in Italia con la
Legge 5 gennaio 2017, n. 1 e in Francia con la
Legge 1 febbraio 2017, n. 116.
A seguito della ratifica dell'accordo avvenuta anche l'Accordo
internazionale è entrato in vigore il 1° marzo 2017 (in base
all'art. 7.3 dell'Accordo).
Il Progetto TAV - Il sistema normativo adottato
Dal complesso normativo più sopra sintetizzato emerge il
seguente quadro.
- la scelta delle Parti è stata quella di mantenere un controllo
diretto degli Stati sulla realizzazione del progetto affidando la
realizzazione dell’opera a un soggetto promotore
appositamente costituito (istituito il 23 febbraio 2015 ) e
denominato : "Tunnel Euralpin Lyon Turin SaS”; partecipato al 50%
da ciascuno degli Stati firmatari;
- il Promotore pubblico è l’unico responsabile
della conclusione e del monitoraggio dell’esecuzione dei
contratti;
- egli può concludere qualsiasi contratto necessario alla
realizzazione dell’opera nel rispetto dei principi di libertà di
accesso alle commesse pubbliche, di parità di trattamento dei
candidati e di trasparenza che presiedono qualsiasi attività
contrattualistica pubblica nella UE;
- la legge applicabile all’aggiudicazione ed esecuzione dei
contratti conclusi dal Promotore pubblico è in generale la
legge francese ed i relativi contenziosi sono di
competenza della giurisdizione amministrativa
francese;
- viene sancito l’impegno delle Parti a una stretta cooperazione
per un forte contrasto alla criminalità organizzata e ad eventuali
tentativi di infiltrazione mafiosa nella stipula e
nell'esecuzione dei contratti: a tale scopo viene redatto un
Regolamento dei contratti estremamente rigoroso, che si ispira alla
migliore normativa vigente in Italia e che ha come obiettivo quello
di escludere dagli appalti le imprese che potrebbero essere
interessate da pratiche mafiose;
- sono sottoposti alla legge ed alla giurisdizione italiana
l’aggiudicazione ed esecuzione dei contratti che non abbiano un
legame diretto con la progettazione, realizzazione ed esercizio
delle opere della sezione transfrontaliera2 e che
debbano essere eseguite solo sul territorio italiano;
- le procedure relative alle autorizzazioni in materia
ambientale, urbanistica e fondiaria necessarie per la realizzazione
della sezione transfrontaliera dell’opera sono soggette alla legge
francese per la parte dell’opera situata sul territorio francese e
alla legge italiana per la parte dell’opera situata sul territorio
italiano;
- il diritto applicabile alle azioni risarcitorie per danni
derivanti dalla costruzione, l’esistenza, la manutenzione,
l’esercizio la sicurezza delle opere della sezione transfrontaliera
è il diritto francese;
- in materia di diritto del lavoro e della sicurezza sociale si
prevede:
- l’applicazione del diritto nazionale territorialmente
applicabile alle varie sezioni dell’opera (a seconda quindi di dove
essere si trovano, sul territorio francese o su quello italiano)
con due eccezioni:
- la fictio juris per la quale “i lavori delle opere civili
realizzati nel corso dello scavo del tunnel a partire dai punti di
attacco su entrambi i lati della frontiera sono ritenuti eseguiti
interamente sul territorio dello stato a partire dal quale sono
stati avviati”;
- l’esecuzione di qualsiasi appalto avente ad oggetto
l’installazione delle attrezzature dell’opera prima della sua messa
in esercizio è sempre sottoposta al diritto francese. Si prevede la
possibilità di ispezioni congiunte sul rispetto delle norme poste a
tute la del lavoro e della sua sicurezza allorquando i funzionari
di uno Stato debbano effettuare ispezioni e verifiche sul
territorio dell’altro Stato.
Si tratta, come si vede, di un insieme piuttosto
complesso di norme e di un sistema piuttosto articolato il
che giustifica tra l’altro il fatto che ogni biennio TELT sia
costretta a bandire concorsi economicamente importanti che hanno ad
oggetto la consulenza giuridica.
L’aspetto più significativo di tutto di tutto il sistema può
comunque essere così sintetizzato: in materia di appalti di lavori,
servizi e forniture necessari alla realizzazione della sezione
transfrontaliera dell’opera il Promotore pubblico TELT è tenuto
all’applicazione del diritto pubblico francese integrato con la
normativa antimafia italiana.
Il Progetto TAV - Il regolamento dei contratti – Disposizioni
antimafia
Il Regolamento dei contratti ha per oggetto
la definizione delle regole applicabili al fine di prevenire e
contrastare i tentativi di infiltrazione mafiosa nei contratti
conclusi dal Promotore pubblico e nei contratti di subappalto,
comunque autorizzati e approvati dal Promotore
pubblico.
L'articolo 2 e l'articolo 3 contengono
rispettivamente una serie di definizioni e di riferimenti normativi
per il Regolamento dei contratti.
L'articolo 4 è dedicato alle situazioni
ostative - riportate nell'allegato 1 al Regolamento -, che
sono causa di esclusione dalle procedure di aggiudicazione e
dall'esecuzione dei contratti. Possono inoltre costituire,
alla stesso modo, causa di esclusione le situazioni gravemente
indizianti sul controllo o il condizionamento dell'operatore
economico da parte di organizzazioni criminali di tipo
mafioso. Sono elencati minutamente i soggetti cui possono
riferirsi le verifiche delle situazioni ostative antimafia
nell'ambito del diritto italiano e, nell'allegato 2 al Regolamento,
sono altresì individuati i soggetti di diritto civile e commerciale
francese corrispondenti.
L'articolo 5 prevede, per l'accertamento delle
situazioni ostative di cui al precedente articolo 4, l'istituzione
di una Struttura binazionale paritetica,
costituita dal Prefetto di Torino e dal Prefetto designato dal
governo francese. La Struttura binazionale agisce in base alla
regola della codecisione, sulla base di intese tra i due Prefetti.
Una volta accertata l'insussistenza di situazioni ostative
l'operatore economico interessato può essere (articolo
6) iscritto in una White List (Lista bianca)
tenuta e aggiornata cura del Promotore pubblico, che in parallelo
costituisce l'Anagrafe degli esecutori. Tale iscrizione
consente di concludere, approvare e autorizzare i contratti, i
subappalti e i subcontratti inerenti alla realizzazione della
sezione transfrontaliera, nei quali figura l'operatore interessato.
È anche previsto che l'iscrizione nella Lista bianca-Anagrafe degli
esecutori sostituisca per tutto il tempo di validità della stessa
le verifiche antimafia per gli eventuali contratti
successivi.
Lo svolgimento delle verifiche antimafia
(articolo 8) prende impulso dal Promotore
pubblico, che le richiede alla Struttura binazionale: le verifiche
sono di competenza del Prefetto avente la medesima nazionalità
dell'operatore economico da esaminare - salvo che si tratti di
operatore economico di un paese terzo, per il quale la competenza è
dettata dall'allocazione territoriale prevalente dei lavori
interessati (articolo 10).
Le verifiche si ispirano al modello delle informazioni
antimafia previsto dal Codice antimafia italiano,
decreto legislativo n. 159 del 2011 (cd. Codice antimafia), atto
normativo assai corposo - composto da quattro libri e 120
articoli – che ha fornito una sistemazione organica alla normativa
di contrasto alla mafia relativa ad una pluralità di ambiti:
sostanziale, processuale, penitenziario e amministrativo.
Il Codice, in particolare, ha riordinato la
disciplina:
- delle misure di prevenzione, personali e patrimoniali;
- della gestione e amministrazione dei beni sequestrati e
confiscati;
- delle attività investigative nella lotta contro la criminalità
organizzata;
- della documentazione antimafia richiesta dalle pubbliche
amministrazioni prima di stipulare, approvare o autorizzare i
contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture
pubblici o prima di rilasciare licenze o autorizzazioni di polizia
e di commercio, iscrizioni o provvedimenti a contenuto
autorizzatorio, concessorio o abilitativo.
Le informazioni acquisite nel corso delle verifiche sono
comunque scambiate tra i due Paesi all'interno della Struttura
binazionale. In base all'articolo 9, gli effetti delle verifiche
antimafia, se di esito sfavorevole, comportano la cancellazione
dell'operatore economico già impegnato nell'esecuzione di un
contratto dalla Lista bianca-Anagrafe degli esecutori e la
risoluzione / il recesso cessione dal contratto di subappalto o dal
subcontratto.
A norma dell'articolo 11 gli operatori
economici iscritti nella Lista bianca-Anagrafe degli esecutori
hanno l'obbligo di comunicare al Promotore pubblico qualsiasi
modificazione rilevante per i soggetti destinatari di verifiche
antimafia: in difetto, è prevista l'applicazione di una sanzione
amministrativa da 20.000 a 60.000 euro, ma nel rispetto del
principio del contraddittorio.
L'articolo 12 è dedicato al monitoraggio
finanziario dei pagamenti relativi ad appalti e subappalti
collegati all'esecuzione della sezione transfrontaliera della
Torino-Lione: è previsto l'obbligo di utilizzazione di conti
correnti bancari e postali dedicati e di speciali bonifici, il cui
mancato utilizzo costituisce di per sé causa di risoluzione
contrattuale. Il Promotore pubblico inoltre cura l'inserimento nei
contratti di una clausola specifica con la quale gli operatori
economici assumono gli obblighi di tracciamento finanziario, a pena
di nullità assoluta del contratto. Oltre alla risoluzione del
contratto, la violazione delle disposizioni dell'articolo 12 del
Regolamento dei contratti comporta anche l'applicazione di sanzioni
amministrative pecuniarie.
L'articolo 13 tratta delle penalità di
competenza del Promotore pubblico - le pene pecuniarie
precedentemente richiamate sono invece di competenza dei Prefetti
che costituiscono la Struttura binazionale -, i cui introiti sono
destinati al rafforzamento della sicurezza antimafia nella
realizzazione dei lavori, con particolare riferimento alla
vigilanza delle aree di cantiere.
Infine gli articoli 14 e 15 del Regolamento dei
contratti prevedono per i contratti, subappalti e subcontratti
stipulati, autorizzati o approvati prima della data di entrata in
vigore del Regolamento medesimo, un rapido adeguamento alle
previsioni di esso, da operare mediante atto aggiuntivo.
Le disposizioni del Regolamento dei contratti potranno essere
modificate di comune accordo tra Italia e Francia tramite
deliberazione della Commissione
intergovernativa.
Per maggiori informazioni sulla partecipazione agli appalti
pubblici francesi CLICCA
QUI
A cura di Maître Aldo SEVINO
Avvocato presso il Foro di Lione (Francia) e avvocato stabilito
presso il Foro di Torino
Studio ASEA
Avvocato Nicola DURAZZO
Avvocato presso il Foro di Torino
Studio DURAZZO PELLIZZARO
Note
(1) Articolo 39 Direttiva 2014/24/UE
Appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici
di Stati membri diversi
1. Fatto salvo l’articolo 12, le amministrazioni aggiudicatrici di
diversi Stati membri possono agire congiuntamente
nell’aggiudicazione di appalti pubblici mediante uno dei mezzi
previsti nel presente articolo.
Le amministrazioni aggiudicatrici non si avvalgono dei mezzi
previsti nel presente articolo al fine di eludere l’applicazione di
norme di diritto pubblico vincolanti conformi al diritto
dell’Unione, cui sono soggette nel loro Stato membro.
2. Uno Stato membro non vieta alle sue amministrazioni
aggiudicatrici di ricorrere ad attività di centralizzazione delle
committenze offerte da centrali di committenza ubicate in un altro
Stato membro.
Per quanto riguarda le attività di centralizzazione delle
committenze offerte da una centrale di committenza ubicata in un
altro Stato membro rispetto all’amministrazione aggiudicatrice, gli
Stati membri possono tuttavia scegliere di specificare che le
rispettive amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere
unicamente alle attività di centralizzazione delle committenze
definite all’articolo 2, paragrafo 1, punto 14, lettera a) o
b).
3. La fornitura di attività di centralizzazione delle
committenze da parte di una centrale di committenza ubicata in un
altro Stato membro è effettuata conformemente alle disposizioni
nazionali dello Stato membro in cui è ubicata la centrale di
committenza.
Le disposizioni nazionali dello Stato membro in cui la centrale di
committenza è ubicata si applicano altresì:
a) all’aggiudicazione di un appalto
nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione; 28.3.2014
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L 94/119 IT
b) allo svolgimento di una riapertura del confronto competitivo
nell’ambito di un accordo quadro;
c) alla determinazione, ai sensi dell’articolo 33, paragrafo 4,
lettera a) o b), di quale, tra gli operatori economici parte
dell’accordo quadro, svolgerà un determinato compito.
4. Varie amministrazioni aggiudicatrici di diversi Stati membri
possono aggiudicare un appalto pubblico, concludere un accordo
quadro o gestire un sistema dinamico di acquisizione
congiuntamente. Possono altresì, nella misura stabilita
all’articolo 33, paragrafo 2, secondo comma, aggiudicare appalti
basati sull’accordo quadro o sul sistema dinamico di acquisizione.
A meno che gli elementi necessari non siano stati regolamentati da
un accordo internazionale concluso tra gli Stati membri
interessati, le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti
concludono un accordo che determina:
a) le responsabilità delle parti e le
pertinenti disposizioni nazionali applicabili;
b) l’organizzazione interna della procedura di aggiudicazione degli
appalti, compresa la gestione della procedura, la distribuzione dei
lavori, delle forniture e dei servizi oggetto dell’appalto, e la
conclusione dei contratti.
Un’amministrazione aggiudicatrice partecipante rispetta i suoi
obblighi ai sensi della presente direttiva quando acquista lavori,
forniture e servizi da un’amministrazione aggiudicatrice
responsabile della procedura d’appalto. Nel determinare le
responsabilità e la legge nazionale applicabile di cui alla lettera
a), le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti possono
assegnarsi tra loro responsabilità specifiche e determinare le
disposizioni nazionali applicabili del diritto nazionale dei loro
rispettivi Stati membri. L’assegnazione delle responsabilità e il
diritto nazionale di conseguenza applicabile sono menzionate nei
documenti di gara degli appalti pubblici aggiudicati
congiuntamente.
5. Se più amministrazioni aggiudicatrici di diversi Stati membri
hanno istituito un soggetto congiunto comprendendo i gruppi europei
di cooperazione territoriale di cui al regolamento (CE) n.
1082/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio (1), o altri
soggetti istituiti in base al diritto dell’Unione, le
amministrazioni aggiudicatrici che partecipano, con una decisione
dell’organo competente del soggetto congiunto, si accordano sulle
norme nazionali applicabili alle procedure d’appalto di uno dei
seguenti Stati membri:
a) le disposizioni nazionali dello
Stato membro nel quale il soggetto congiunto ha la sua sede
sociale;
b) le disposizioni nazionali dello Stato membro in cui il soggetto
congiunto esercita le sue attività. L’accordo di cui al primo comma
può essere reso applicabile per un periodo indeterminato, quando è
fissato nell’atto costitutivo del soggetto congiunto, o limitato a
un periodo determinato, ad alcuni tipi di appalti o ad una o più
aggiudicazioni di singoli appalti.
(2)
La sezione transfrontaliera della linea ferroviaria merci e
passeggeri Torino-Lione si estende per 65 km dalla Val Susa alla
Maurienne. Al centro si trova il tunnel di base del Moncenisio
lungo 57,5 km)
