Divieto di avvalimento: il MIT sulle novità del Codice Appalti 2023

L’istituto dell’avvalimento è uno di quelli che è caratterizzato da differenze rilevanti tra vecchio e nuovo Codice dei Contratti, rispondendo all’esigenza di tutela del mercato e della concorrenza promossa dal d.Lgs. n. 36/2023.

Avvalimento per categorie speciali: differenze tra vecchio e nuovo Codice dei Contratti

Un'attenzione al favor partecipationis messa in evidenza dal Parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 26 giugno 2023, n. 2076, con cui il Supporto Giuridico del Servizio Contratti Pubblici ha fornito chiarimenti a una stazione appaltante sul ricorso all’avvalimento per tutte le categorie SOA e sull’utilizzo dell’avvalimento premiale.

Come ricorda bene anche la SA, il previgente codice (d.Lgs. n. 50/2016), all’art. 89 comma 11, prevedeva l’impossibilità d’applicazione dell’avvalimento ad alcune categorie SOA, quali ad esempio la OS28 (impianti di riscaldamento e condizionamento) ed OS30 (opere elettriche). L’attuale previsione normativa, istituita dall’art. 104, parrebbe invece estenderne l’utilizzo a tutte le categorie SOA. Un orientamento confermato anche dal Consiglio di Stato, che nella relazione illustrativa del d.Lgs. n. 36/2023, a pag. 155, individua nel comma 12 dell’art. 104, l’unica ipotesi di incompatibilità e legata al ricorso all’avvalimento premiale. In tal caso, la limitazione, riguarda l’impresa ausiliaria che non potrà partecipare alla medesima procedura di gara a cui prende parte l’ausiliata.

Il parere del MIT

Nel rispondere, il MIT ha sottolineato che l'art. 104, co. 11, D.lgs. 36/2023 dispone che "nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento".

Con la nuova previsione si sostituisce quindi il divieto di avvalimento sancito dall’art. 89 comma 11 del D.lgs. 50/2016, secondo cui esso non è ammesso per gli appalti o concessioni di lavori in cui rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali.

Avvalimento premiale: novità e limitazioni

Come confermato in una recente sentenza del TAR, la principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi, bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica. Viene così superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta.

Inoltre, il MIT evidenzia come l'ultimo comma dell'art. 104, d.lgs. n. 36/2023 non riguarda casi di limitazioni generali all'avvalimento, bensì l’avvalimento premiale, stabilendo che non è ammessa la partecipazione alla medesima gara sia dell’impresa ausiliaria che di quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.