DURC irregolare ed esclusione da gara: le deroghe consentite

Cosa succede quando un operatore è in possesso di DURC irregolare e ha un'istanza per la rateizzazione dei pagamenti in corso? Va comunque escluso da una gara? Dipende dallo stato della pratica, come spiega il Consiglio di Stato nella sentenza n. 942/2022.

Irregolarità contributiva ed esclusione da gara: la sentenza del Consiglio di Stato

La questione riguarda il ricorso presentato da un'impresa contro una Stazione Appaltante e contro un ente previdenziale dopo essere stata esclusa da una gara per irregolarità contributiva. L'operatore aveva presentato richiesta di rateizzazione, ma l'istanza era stata accolta dopo il termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara.

Secondo l’appellante, sarebbe stato applicato in maniera errata l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), sostenendo sia di essere in possesso di DURC valido, perché quello presentato in sede di gara era stato prorogato sino al 29 ottobre 2020, ai sensi dell’art. 103, comma 2, d.l. n. 18/2020 nel testo approvato in sede di conversione in legge n. 27/2020 ; inoltre la domanda di rateizzazione per i contributi irregolari, era stata presentata tempestivamente le “rettifiche e/o integrazioni documentali” richieste dall'Entre presupponevano che essa sarebbe stata accolta. 

Istanza di rateizzazione esime dalla causa di esclusione

Il Consiglio ha accolto l’appello: la società ha presentato la sua offerta quando si trovava in condizione di irregolarità contributiva, ma ha invocato l’esimente di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che prevede che la causa di esclusione della irregolarità tributaria e contributiva non si applica all’operatore economico che abbia assunto l’impegno vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti; per giurisprudenza consolidata in tale fattispecie rientra anche l’istanza di rateizzazione.

L’istanza in esame era stata presentata in maniera tempestiva e le rettifiche richieste dall’ente non corrispondevano a un suo rigetto, tant’è che essa poi è stata accolta.

Presentazione o formalizzazione istanza: cosa vale?

Sostanzialmente, spiega il Consiglio di Stato, la questione riguarda l'interpretazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nella parte in cui prevede che non si applica l’esclusione dell’operatore dalla gara in caso di irregolarità contributiva o fiscale se questo si è impegnato alla sua estinzione o pagamento. In particolare, posto che l’istanza di rateizzazione costituisce un impegno vincolante al pagamento dei contributi previdenziali, il dubbio interpretativo è se, affinché l’impegno possa dirsi perfezionato, è sufficiente una valida istanza di rateizzazione oppure sia necessario che l’istanza sia accolta dall’ente creditore. 

Mentre secondo il vecchio codice dei contratti pubblici, non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione, l'attuale normativa porta a interpretazioni non univoche:

• esiste un orientamento per il quale condizione di inapplicabilità della causa di esclusione dell’irregolarità contributiva e tributaria è l’accoglimento dell’istanza;
• aper un altro verso, è sufficiente la sola presentazione di istanza formale prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in gara.

Secondo il Collegio, è preferibile l’orientamento che consente all’operatore economico di partecipare alla procedura di gara con la sola presentazione di valida istanza di rateizzazione del debito tributario prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Se è vero che l’impresa irregolare, in vista della partecipazione ad una procedura di gara, potrebbe per tempo e, comunque, con ogni premura consentita, richiedere la rateizzazione ed assicurarsi, così, che questa sia assentita in tempo utile per presentare offerta, anche in questi casi nulla esclude che possano verificarsi intoppi formali o rallentamenti procedurali, come è avvenuto in questo caso, che possano determinare un eccessivo ed imprevedibile allungamento dei tempi per l’accoglimento della istanza di rateizzazione.

La rateizzazione è un incentivo alla regolarità contributiva

Anche se la logica sottesa alla previsione dell’automatica esclusione dell’operatore economico incorso in una violazione contributiva o tributaria (sia pur a determinate condizioni di “gravità”) è quella di disincentivare condotte di violazione degli obblighi tributari e previdenziali mediante una sanzione – l’esclusione dalla procedura – per chi si renda colpevole di tali violazioni, è pur vero l’assunzione dell’impegno vincolante al pagamento dei tributi e contributi rappresenta un incentivo ad adempiere tempestivamente ai propri obblighi.

L’appello è stato quindi accolto: la società ha presentato istanza di rateizzazione prima della scadenza del termine di presentazione delle domande, successivamente accolta dall’Ente, e non poteva essere esclusa dalla procedura di gara trovandosi in una delle situazioni di inapplicabilità della causa di esclusione dell’irregolarità contributiva prevista dall’art. 80, comma 4, ult. per. d.lgs. n. 50 del 2016, con l’assunzione di impegno vincolante al pagamento del debito contributivo.

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