Equo compenso: cosa cambia con l'appalto integrato?

L'1 luglio 2023 è diventato operativo (non ancora del tutto) il Decreto Legislativo n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) che, tra le diverse novità, ha previsto la riduzione a due dei livelli di progettazione e l'allargamento dei confini dell'appalto integrato.

L'appalto integrato nel D.Lgs. n. 50/2016

La previgente normativa sui contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016, che ricordiamo si basava sulla "centralità del progetto", limitava fortemente l'utilizzo del cosiddetto appalto integrato (i cui confini sono stati ampliati con il Decreto Legge n. 32/2019, c.d. Decreto Sblocca Cantieri), la cui definizione non figurava neanche in nessuno dei suoi articoli.

Si parlava di "affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori", solo nei seguenti articoli del vecchio Codice Appalti 2016:

• l'art. 26 (Verifica preventiva della progettazione) che al comma 2 disponeva che nei casi in cui è consentito l'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, la verifica della progettazione redatta dall'aggiudicatario ha luogo prima dell'inizio dei lavori;
• l'art. 59 (Scelta delle procedure e oggetto del contratto) che stabiliva:
  • al comma 1: "È vietato il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo di cui all'articolo 1, comma 2, lettera e)"
  • al comma 2: "Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell'appalto sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori";
  • al comma 3: "Il ricorso agli affidamenti di cui al comma 1-bis deve essere motivato nella determina a contrarre. Tale determina chiarisce, altresì, in modo puntuale la rilevanza dei presupposti tecnici ed oggettivi che consentono il ricorso all'affidamento congiunto e l'effettiva incidenza sui tempi della realizzazione delle opere in caso di affidamento separato di lavori e progettazione".

L'appalto integrato nel D.Lgs. n. 36/2023

Diversamente (molto) rispetto allo schema di Decreto Legislativo predisposto dal Consiglio di Stato (molto più in linea con quanto prevedeva la Legge delega n. 78/2022), il Decreto Legislativo n. 36/2023 amplia notevolmente le possibilità di ricorrere all'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori, come dimostrato proprio dall'art. 44 rubricato "Appalto integrato", che trova quindi la sua collocazione all'interno della normativa sugli appalti pubblici.

Appare utile ricordare che l'art. 1, comma 2, della Legge n. 78/2022, tra i principi e criteri direttivi, indicava il seguente (lettera ee)):

"individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, fermi restando il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti nonché l’obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta al progettista, da parte delle medesime stazioni appaltanti, della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall’operatore economico, al netto del ribasso d’asta".

Alla luce di questo principio, l'art. 44, comma 1 dello schema predisposto dal Consiglio di Stato disponeva:

1. Negli appalti di lavori complessi, con la decisione di contrarre, la stazione appaltante o l’ente concedente, se qualificati, può stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere con importo inferiore a €…,00 e, indipendentemente dal loro importo, di opere di manutenzione ordinaria e straordinaria.

Una formulazione chiara che lasciava alla "politica" il compito di stabilire la soglia entro il quale escludere l'appalto integrato.

La versione definitiva approvata dal Governo ha, però, stravolto le indicazioni del Consiglio di Stato, riformulando il comma 1 nel seguente modo:

Negli appalti di lavori, con la decisione di contrarre, la stazione appaltante o l’ente concedente, se qualificati, può stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria.

In questo modo, il Governo ha deciso di escludere l'appalto integrato solo per la manutenzione ordinaria.

Il criterio di aggiudicazione e il compenso per i progettisti

L'art. 44, comma 4 del nuovo Codice prevede che in caso di appalto integrato si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) e che l’offerta indichi distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori.

Il successivo comma 6 dispone che "nei casi in cui l’operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla redazione del progetto, la stazione appaltante indica nei documenti di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista degli oneri relativi alla progettazione esecutiva indicati in sede di offerta, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei documenti fiscali del progettista".

È evidente, quindi, che la norma contempli il ribasso d'asta sull'importo relativo alla progettazione esecutiva.

L'equo compenso

Anche in questo caso, come per l'affidamento dei servizi di progettazione, si pone il problema del rapporto tra il nuovo Codice dei contratti e la Legge n. 49/2023 sull'equo compenso.

Se da una parte ormai non vi è alcun dubbio che l'importo da porre a base di gara per i servizi tecnici vada calcolato ancorandolo al DM 17/06/2016 (del quale si attende un suo celere e opportuno aggiornamento), dall'altra non si comprende come una norma (il Codice dei contratti) consenta l'utilizzo di criteri di aggiudicazione che consentano il ribasso d'asta e dall'altra (la legge n. 49/2023) consenta la sanzione ai professionisti che si accordano su un importo inferiore.

Considerato che nell'appalto integrato resta distinto il compenso previsto per la progettazione che viene corrisposto direttamente al progettista dalla Stazione Appaltante, è chiaro che anche in questo caso si dovrà valutare la possibilità di una gara ad importo fisso per la progettazione. Ciò al fine di scongiurare ricorsi e lungaggini di varia natura.

Mai come in questo momento occorre un intervento risolutivo della Cabina di regia, prevista all'art. 221 del nuovo Codice dei contratti, che dovrebbe chiarire un aspetto determinante, sul quale le Stazioni Appaltanti sembra stiano procedendo a macchia di leopardo.