Esclusione concorrente: il potere discrezionale della Stazione Appaltante

Il provvedimento con il quale una stazione appaltante ammette alla gara un concorrente, ritenendo non rilevanti a tal fine le pregresse vicende professionali da questi dichiarate, non richiede in linea di massima una motivazione analitica perché già è congruamente giustificato dall’ammissione stessa.

Esclusione concorrente da una gara: la scelta è della Stazione Appaltante

Ad affermarlo è il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4831/2022, con la quale ha respinto l’appello di un operatore che riteneva illegittimo l’affidamento di un appalto ad un altro concorrente a causa dell'esistenza di procedimenti penali pendenti, alcuni dei quali non erano stati nemmeno dichiarati.

Nel valutare il caso, Palazzo Spada ha ricordato che:

• ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, l’esclusione per motivi di onorabilità e affidabilità è rimessa all’ampia valutazione discrezionale della stazione appaltante, così come è discrezionale la valutazione di cui alle successive lettere c- bis, c-ter e c-quater;
• la stazione appaltante che procede all’ammissione alla gara di un’impresa, non ritenendo rilevanti le pregresse vicende professionali dichiarate dal concorrente, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicitamente o per facta concludentia, ossia con la stessa ammissione alla gara dell’impresa;
• la motivazione può essere ricavata per relationem dall’adesione della stazione appaltante alle argomentazioni con cui, nel rendere le rispettive controdeduzioni, le società partecipanti alla gara hanno contestualmente indicato le ragioni idonee ad escludere l’incidenza delle vicende ivi indicate sulla propria integrità e affidabilità professionale

Il provvedimento di esclusione va motivato

Diversamente, il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione della esistenza di un illecito professionale e sulla sua qualificazione in termini di “gravità” tali da minare la affidabilità del concorrente, necessita di un’espressa e puntuale motivazione; la stazione appaltante deve quindi motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione.

Inoltre solo una pregressa vicenda professionale che appaia evidentemente di particolare rilevanza, impone alle Amministrazioni oneri di istruttoria e di motivazione, in funzione di tutela delle legittime aspirazioni degli altri concorrenti e del più generale interesse pubblico alla retta e trasparente conduzione della procedura.

La sentenza del Consiglio di Stato

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha svolto una approfondita istruttoria in merito alla moralità professionale di entrambe le società, a seguito della quale il Comune ha deciso di ammettere alle successive fasi della gara entrambe le società, sulla base di un provvedimento plurimotivato in cui ha dato conto di tutte le contestazioni mosse alle concorrenti da parte della rispettiva avversaria e delle ragioni del loro superamento, ritenendo non sussistenti elementi critici ai fini del giudizio di affidabilità in quanto:

• non risultano sentenze di condanna né provvedimenti che abbiano rilievo relativamente alla gara in esame;
• i procedimenti penali contestati non sono risultati ostativi ai fini dell’iscrizione nella White list degli operatori non soggetti a tentativi di infiltrazione malavitosa.

Inoltre anche il decorso del tempo costituisce naturalmente un elemento di valutazione, non solo e non tanto alla luce del termine ostativo di cui all’art. 80, comma 10 – bis d.lgs. 50/2016, ma, in primo luogo, alla luce del principio di proporzionalità. Come spiegano i giudici, il legislatore ha chiaramente definito le condotte che danno luogo ad una esclusione automatica prolungata nel tempo da ogni procedura di gara, “così mostrando il chiaro intento di specificare i casi che per il loro disvalore possono giustificare il propagarsi degli effetti espulsivi in via automatica”.

Si tratta dei casi per i quali è prevista l’iscrizione nel casellario informatico tenuto dall'ANAC (art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016), vale a dire la presentazione in gara di false dichiarazioni o di falsa documentazione e a condizione che ANAC ravvisi che esse siano state rese con dolo o colpa grave. Questi episodi comportano l’esclusione da ogni procedura di gara per il tempo in cui perdura l’iscrizione nel casellario giudiziario.

Infine, non si può predicare alcun effetto espulsivo automatico dalla nuova procedura di gara cui l’impresa abbia richiesto di partecipare, a seguito di altri procedimenti di espulsione, sussistendo un principio generale per il quale “ogni provvedimento di esclusione si genera e si consuma all’interno della procedura di gara per il quale è stato adottato dalla stazione appaltante, salvi gli obblighi dichiarativi in capo a ciascun operatore economico che dovrà informare la stazione appaltante delle precedenti esclusioni”.

Il ricorso è stato quindi respinto: la Stazione Appaltante ha legittimamente ammesso alla gara il concorrente, motivandone per altro in maniera adeguata le ragioni.

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