Gravi illeciti professionali: esclusione va adeguatamente motivata

La valutazione “in astratto” dell’affidabilità ed integrità dell’operatore economico, finalizzata all'esclusione o meno dalla procedura di gara, deve essere declinata “in concreto”, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto che caratterizzano il caso in esame.

Esclusione per gravi illeciti professionali: la sentenza del Consiglio di Stato

Lo ricorda il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4669/2023, con la quale ha ritenuto legittimo l'operato di una Centrale Unica di Committenza, che aveva escluso da una procedura aperta per l’affidamento di servizi un operatore per gravi illeciti professionali di una figura apicale all'interno della società e per significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, in applicazione dell’art. 80, c. 5, lett. c) e c-ter), d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

La CUC ha attribuito rilievo al ruolo apicale rivestito dal professionista, oltre che all’oggetto del procedimento penale, concernente la commissione di gravi reati di stampo corruttivo nell’ambito di appalti pubblici e, per di più, correlati alla partecipazione a procedure di gara per l’affidamento di servizi analoghi a quello oggetto della procedura in corso; inoltre ha ritenuto che la condotta oggetto dell’indagine penale fosse ascrivibile anche all’operatore economico, quantomeno sotto il profilo dell’inadeguatezza della catena di comando, dei controlli e delle procedure di verifica interne; ha dato atto dell’adozione da parte della società di misure di self cleaning - giudicandole, però, insufficienti.

Inoltre ha escluso l'operatore dalla procedura per violazione di impegni contrattuali nell’esecuzione di attività analoghe a quelle oggetto di affidamento.

Gravi illeciti professionali: il provvedimento di esclusiove va adeguatamente motivato

Sulla questione, il Consiglio ha ricordato che l’art. 80, comma 5, del d. lgs. n. 50/2016 dispone che la stazione appaltante procede all’esclusione di un operatore economico “qualora […] dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Per consolidato orientamento giurisprudenziale:

• l’illecito professionale è rinvenibile ogni qual volta si verifichino fatti tali da porre in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, in base ad una valutazione discrezionale che è rimessa alla stazione appaltante; tale valutazione, pertanto, è soggetta al controllo e al sindacato giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti;
• nella valutazione del grave errore professionale, tale da condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve compiere una complessa verifica articolata su due livelli:
  • qualificare il comportamento pregresso tenuto dall’operatore economico, come idoneo ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Amministrazione;
  • una volta decretata la qualificazione negativa di tale operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione.

In altre parole, la valutazione “in astratto” dell’affidabilità ed integrità dell’operatore economico, fondata sul solo fatto storico, deve essere declinata “in concreto”, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame, tra le quali rientrano anche le misure di self cleaning nel frattempo assunte dall’operatore economico.

Nel caso in esame, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, il provvedimento di esclusione risultava assistito da un’ampia e analitica motivazione, nella quale la stazione appaltante ha dato conto del proprio giudizio discrezionale circa l’incidenza in concreto della vicenda giudiziaria sulla sua affidabilità professionale in relazione allo specifico appalto, oltre che sull’insufficienza delle misure di self-cleaning che l’operatore ha dichiarato di avere – pur tempestivamente – posto in essere, motiv per cui non si può parlare di “automatismo espulsivo”.

Esclusione può essere operata anche dalla CUC

Altrettanto infondato deve ritenersi il secondo motivo con il quale è stata dedotta l’incompetenza della CUC ad emettere il provvedimento di esclusione. Sul punto, il TAR del tutto correttamente, ha evidenziato l’infondatezza della censura, “avendo il Comune aderito a una convenzione che attribuisce alla competenza della CUC la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale ai sensi dell'articolo 80 del codice dei contratti e le decisioni relative alla missione e all'esclusione dei partecipanti".

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità del provvedimento di esclusione per gravi illeciti professionali, su cui la stazione appaltante ha operato una valutazione discrezionale ampiamente motivata.