Importo a base di gara: illegittima la contestazione dell'operatore che partecipa

La presentazione della domanda di partecipazione alla gara e dell’offerta economica rende improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’esame di un’istanza di parere di precontenzioso relativa alla presunta incapienza del prezzo posto a base di gara. Questo perché la presentazione di un’offerta economica è per sua natura fatto sintomatico e disvelatore della remuneratività del prezzo posto a base d’asta, ma anche perché la partecipazione alla gara è diretta a soddisfare l’interesse dell’operatore economico all’aggiudicazione, incompatibile con l’interesse all’annullamento della procedura, azionato con l’istanza di precontenzioso.

Importo a base di gara: quando la contestazione è illegittima

Lo spiega ANAC, con la delibera del 19 aprile 2023, n. 155, con la quale ha ritenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse un’istanza di parere di precontenzioso presentata da un OE che aveva contestato il bando della gara, evidenziando l’incapienza della base d’asta calcolata sulla base dei prezzari dell’anno 2021.

Considerato che il prezzario adottato nel computo metrico posto a base di gara era quello valido per il 2021, secondo l’istante, se si fosse proceduto al ricalcolo dell’intero importo applicando quello del 2022, come dichiarato dal RUP in un comunicato, l’importo a base d’asta sarebbe stato stravolto, andando ad annullare qualsiasi margine di utile aziendale.

Sulla questione, la SA ha precisato che l'operatore ha presentato la propria offerta lo stesso giorno in cui ha formulato l’istanza di precontenzioso, il che equivarrebbe, secondo l’amministrazione procedente, all’accettazione senza condizione o riserva alcune di tutte le norme e le disposizioni contenute nella documentazione di gara.

Clausole escludenti e impugnabili: la non remuneratività di un appalto

In merito all’incapienza del prezzo posto a base d’asta, ANAC ricorda che per costante giurisprudenza, la non remuneratività della base d'asta di un appalto rientra tra le ipotesi in cui è consentita, rectius doverosa, l’impugnazione immediata del bando di gara. In particolare, il bando può essere oggetto di impugnazione immediata qualora il prezzo a base d'asta sia inidoneo ad assicurare all'impresa un minimo margine di remuneratività per il capitale impegnato nell'esecuzione della commessa o, addirittura, tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita, essendo evidente che l'Amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni (specialmente economiche) relativamente più favorevoli, deve contemperarlo con l'esigenza di garantire l'utilità effettiva del confronto concorrenziale.

In presenza di clausole escludenti, in deroga alla regola generale per cui legittimato all’impugnazione degli atti di gara è solo colui che ha preso parte alla procedura, è pacificamente riconosciuta la legittimazione ad agire anche all’operatore economico che non abbia presentato un’offerta.

Presentazione offerta equivale ad accettazione delle condizioni di gara

Allo stesso tempo, ANAC ha richiamato anche la giurisprudenza per cui risulta del tutto ‘‘contraddittorio lamentare l’esistenza di una base d’asta che impedirebbe di presentare un’offerta remunerativa e allo stesso tempo, pur impugnando il bando, presentare l’offerta medesima’’.  Sul punto, una recente sentenza ha osservato come la partecipazione alla gara si pone alla stregua di un fatto (successivo) incompatibile con l'azione proposta avverso il bando, poiché i due obiettivi perseguiti - accoglimento del ricorso e aggiudicazione - rischiano di elidersi a vicenda, impedendo alla parte di ottenere qualsivoglia vantaggio giuridicamente apprezzabile.

Pertanto, la presentazione dell’offerta nella stessa data della formulazione dell’istanza di precontenzioso rende improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, l’esame della contestazione relativa alla presunta incapienza del prezzo posto a base di gara.

Questo sulla base di due motivazioni:

• la presentazione di un’offerta economica è per sua natura fatto sintomatico e disvelatore della capienza del prezzo posto a base di gara;
• la partecipazione alla gara è diretta a soddisfare l’interesse dell’operatore economico all’aggiudicazione, dovendosi ritenere assorbito l’interesse alla caducazione della gara.

Di conseguenza, secondo ANAC, la partecipazione alla gara per cui si è presentata istanza di parere di precontenzioso rende quest’ultima improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse all'annullamento della procedura.