Indagini di mercato: tipologie tra punti in comune e differenze

Analisi e differenze tra indagini di mercato nel Codice dei contratti: la manifestazione di interesse, l’avviso/bando e il dialogo tecnico non competitivo

di Pier Luigi Girlando - 02/11/2021
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Indagini di mercato: tipologie tra punti in comune e differenze

Sovente si ha la tendenza a considerare “indagine di mercato” la sola manifestazione di interesse. Oppure a gestire ricerche esplorative prodromiche ad un affidamento diretto (puro) con criteri tipici delle procedure di gara al punto da snaturarne la funzione. Ebbene, ritengo questa sia soltanto una delle sub specie rientranti nel genus delle indagini di mercato. Facciamo un po' d’ordine.

Il Codice dei contratti e le tre tipologie di indagine di mercato

Il Codice dei contratti Pubblici disciplina, direttamente e indirettamente, tre tipologie di indagine (di cui una che, in verità, è già parte della procedura di aggiudicazione):

  1. la manifestazione di interesse, indirettamente richiamata nel caso di ricorso alle procedure negoziate e agli affidamenti diretti mediati/competitivi così come riportata nelle linee guida ANAC n.4;
  2. l’avviso/bando quale fase di prequalifica per le procedure ristrette e le procedure competitive con negoziazione;
  3. il dialogo tecnico non competitivo, nominato dal Codice “consultazioni preliminari di mercato” regolamentato nel dettaglio dalle linee guida ANAC n.14/2019.

Alle suddette varianti bisogna aggiungerne una quarta, non menzionata direttamente dal Dlgs 50/2016, ma descritta -seppur succintamente - dalle già citate linee guida n.4 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione. Sto parlando delle operazioni necessarie al RUP per rispettare i principi generali in caso di affidamento diretto ex art. 36 co 2 lettera a).

Potrà così notare il lettore, di come alcuni aspetti del genere indagine di mercato, siano invero trasversali e comuni a più sottospecie menzionate dal codice e come, anzi, tipologie non direttamente regolamentate dal Dlgs 50/21016, condividano caratteristiche tanto delle une quanto delle altre. Come, lo vediamo nel prosieguo, analizzando nel dettaglio i vari istituti ed esaltando, laddove presenti, analogie e differenze.

La manifestazione di interesse

La Manifestazione di interesse è una fase di preselezione utilizzata per le procedure negoziata sottosoglia (tra cui l’affidamento diretto mediato ex art. 36 co 2 lettera b)) e le procedure negoziate senza bando ex art. 63. La preselezione ha lo scopo di individuare gli operatori economici che - in possesso dei requisiti richiesti dall’avviso - siano interessati ad essere invitati ad una RDO/gara. Trattandosi di una fase preliminare e prodromica alla procedura di gara non è strettamente necessario che gli aspiranti offerenti possiedano già i requisiti di partecipazione, salvo che la Stazione appaltante non si sia vincolata a tale previsione (cfr. Cons. di Stato sez IV, 3 luglio 2014, n. 3344).

L’avviso o il bando

L’avviso o bando con cui si indice una procedura ristretta (ex art. 61) o una procedura negoziata con bando / competitiva con negoziazione (art. 62) ha sempre scopi preselettivi ma, a differenza della manifestazione di interesse, identifica già una vera e propria fase della gara: quella di prequalificazione. In tal caso il possesso dei requisiti deve sussistere sia nella fase preliminare, sia nella fase concorsuale. Dunque, con l’avviso/bando, pur avendo alcuni tratti tipici dell’indagine - tra cui quello esplorativo e di verifica del mercato - emerge piuttosto il carattere di vera e propria fase, seppur distinta, della procedura di gara principale.

Le consultazioni preliminari di mercato

Le consultazioni preliminari di mercato (art. 66) sono un istituto di origine comunitaria già previsto dalla direttiva 18/2004 ma poi non inserito nell’articolato e pertanto non recepito nel precedente Codice (Dlgs 163/2006). Si tratta di un dialogo tecnico preliminare, non competitivo (quindi ben distinto dalla procedura di gara ex art.64) che le Stazioni Appaltanti possono avviare al fine di ottenere consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato tecnico ma a patto che, tali contatti, non abbiano l’effetto di ostacolare la concorrenza. In questo caso viene in rilievo un punto di differenziazione importante rispetto agli istituti menzionati in precedenza: la consultazione preliminare non ha finalità di preselezione o prequalificazione, ma solo informative, propedeutiche e di preparazione sugli aspetti tecnici del futuro appalto. Tanto che è escluso che l’Amministrazione aggiudicatrice possa richiedere, in tale circostanza, il possesso di requisiti generali e speciali (cfr. linee guida ANAC n. 14/2019). Si noti pertanto come pur trattandosi di una indagine, tale procedura non condivide con i primi due la finalità preselettiva che per la manifestazione di interesse e l’avviso è invece una peculiarità essenziale.

L’indagine preliminare e prodromica all’affidamento diretto (puro)

Infine, l’indagine preliminare e prodromica all’affidamento diretto (puro). La descrizione di tale attività esplorativa e di escussione del mercato la ritroviamo nelle sole linee guida ANAC n.4: “Al fine di assicurare il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici e delle regole di concorrenza, la stazione appaltante può acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari” e poi, sempre nelle suddette linee guida: “In ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 e al fine di assicurare la massima trasparenza, la stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione. A tal fine, la stazione appaltante può ricorrere alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni. In ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza” Tuttavia, a seconda di come il RUP scelga di calibrare tale attività istruttoria, l’indagine ben potrebbe mutare in una vera e propria procedura comparativa/ competitiva o in una manifestazione di interesse, dunque preselettiva e precompetitiva.

Conclusioni

In conclusione, potremmo allora affermare che l’ultima tipologia di indagine, quella più “liquida” e flessibile in quanto rimessa alla totale discrezionalità tecnico-amministrativa del Responsabile Unico del Procedimento, sia una forma piuttosto trasversale rispetto alle prime. Non è una manifestazione di interesse, ma persegue l’obiettivo di individuare il contraente con cui perfezionare la procedura di affidamento diretto (puro); non è nemmeno una consultazione preliminare ma consente di reperire elementi tecnici (es. tramite la consultazione dei listini o una richiesta di preventivi) necessari al completamento del capitolato laddove si trovi ancora in una fase di mera descrizione del fabbisogno.