Interdittiva antimafia: differenze tra escussione della garanzia provvisoria e definitiva

La mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, compresa l’interdittiva antimafia, consente l’escussione della garanzia provvisioria; la stessa interdittiva anitimafia sopraggiunta nel corso del contratto non consente l’escussione della garanzia definitiva, perché quest’ultima ha la funzione di tutelare l’Amministrazione da inadempienze contrattuali in senso stretto e non da fattori “esterni” ad esso.

Interdittiva antimafia ed escussione della garanzia: la sentenza del TAR

La conferma arriva dal TAR Puglia, con la sentenza n. 291/2023, relativa al ricorso presentato da un’impresa a seguito dell’escussione della garanzia definitiva operata da due stazioni appaltanti causa dell'interdittiva antimafia sopraggiunta nel corso degli affidamenti.

Sulla questione, il TAR ha preliminarmente ricordato che ai sensi dell’art. 108, comma 2, lett. b), del Codice dei Contratti Pubblici “Le stazioni appaltanti devono risolvere un contratto pubblico durante il periodo di efficacia dello stesso qualora: […] b) nei confronti dell’appaltatore sia intervenuto un provvedimento definitivo che dispone l’applicazione di una o più misure di prevenzione di cui al codice delle leggi antimafia e delle relative misure di prevenzione”.

Alcuna risoluzione o recesso può pronunciarsi se il contratto di appalto abbia pressoché esplicato la propria efficacia, giungendo a “scadenza contrattuale”, compiendosi quindi il termine finale.

La garanzia definitiva nel Codice dei Contratti Pubblici

Inoltre il giudice amministrativo ha precisato che la “garanzia definitiva” prevista dall’art. 103 del d.lgs. n. 50/2016:

• è posta “a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse. La garanzia cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione”
• “Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione […], per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell'esecutore”.

Da tali disposizioni emerge come la funzione della garanzia definitiva sia quella di assicurare, da un lato, l’adempimento del contratto di appalto stipulato e, dall’altro lato, quella di tenere indenne l’amministrazione dagli oneri conseguenti al pronunciamento di risoluzioni in danno dell’appaltatore disposte per inadempienza contrattuale di questi. Ciò significa che, la causa di risoluzione tutelata è quella riconducibile alla corretta esecuzione delle obbligazioni negoziali ed opera, per così dire, “all’interno” del contratto.

Diverso è, invece, il caso della risoluzione che sia pronunciata, a causa dal sopravvenire di un provvedimento pubblicistico interdittivo, che, al contrario, opera “all’esterno” del contratto, precludendone l’ulteriore corso. In tal caso, solo la richiesta di misure di mitigazione, qual è il “controllo giudiziario”, ai sensi dell’art. 34-bis d.lgs. 6 settembre 2011, può salvaguardare l’operatività del soggetto interessato.

Spiega il TAR che il provvedimento di incameramento della “garanzia definitiva” prestata, non è affatto conseguenziale a qualsiasi risoluzione contrattuale, bensì solo alla pronuncia della risoluzione in danno per inadempienze negoziali. Inadempimenti che dunque devono essere sia imputabili all’aggiudicatario, sia pregiudizievoli all’amministrazione procedente.

La risoluzione-recesso del contratto di appalto affidato, a seguito della “sopravvenienza” dell’interdittiva antimafia, non comporta quindi di per se stesso l’incameramento della “cauzione definitiva”.

Escussione della garanzia provvisoria

Diverso è il caso dell’escussione della garanzia provvisoria in caso di interdittiva antimafia: essa tutela la mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all’affidatario, comprendendo anche anche “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

In fase di affidamento può quindi in effetti esigersi che l’operatore economico risponda del possesso di tutti i requisiti utili all’affidamento del contratto, anche dopo l’espletamento della gara e fino al contratto, talché la “garanzia provvisoria” significativamente come da disposizione normativa: “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva” (art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 cit.).

La risoluzione-recesso e l'escussione della garanzia

Una volta invece che sia stato stipulato il contratto, la diversa “garanzia definitiva” viene prestata “a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse” e “per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell'esecutore” e per altre ipotesi assimilabili (art. 103, commi 1-2, d.lgs. n. 50 cit.).

Eventi successivi, a questo punto, tra cui il sopraggiungere, dopo la stipulazione del contratto, di un provvedimento interdittivo antimafia, legittimano la risoluzione-recesso, ma non automaticamente l’incameramento della “cauzione definitiva” per inadempienza negoziale.

Nel caso specifico in esame, l'incameramento delle garanzie definitive era stato illegittimo: da una parte perché il contratto era giunto a naturale scadenza e non si era in presenza di inadempienze; nell’altro perché la SA non ha proceduto ad alcuna “risoluzione in danno”, ma ha solo adottato  “misure organizzative compensative” all’interno dell’amministrazione comunale, ai fini della prosecuzione dei servizi, né ha dimostrato danni specifici subìti.