Invarianza della graduatoria di gara: la sentenza del Consiglio di Stato

Esclusione dell’aggiudicataria e scorrimento della graduatoria di gara: è una soluzione plausibile o la procedura va rifatta ex novo? Sul merito risponde il Consiglio di Stato, sez. Quarta, con la sentenza n. 7533/2021, inerente il ricorso contro la sospensione dell’aggiudicazione di un appalto e contro il successivo annullamento motivato con le indagini penali avviate nei confronti dell’aggiudicataria, oltre che con l’assenza dei requisiti di capacità tecnica.

Conferma graduatoria di gara: l'invarianza secondo il Consiglio di Stato 

A seguito dell’annullamento dell'aggiudicazione a un operatore, l'appalto era stato affidato all'impresa seconda classificata; contro questa aveva presentato ricorso la terza classificata. Ed è su questo punto che i giudici di Palazzo Spada sono stati chiari: l’Amministrazione civica ha giustamente la gara alla seconda classificata, in applicazione della lex specialis e dell’art. 95, comma 15, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Esclusione aggiudicataria: la procedura non va rifatta

In particolare, la giurisprudenza ha affermato che, una volta annullata l’aggiudicazione precedente, la stazione appaltante non ha affatto l’obbligo di rinnovare l’intera procedura a gara ma deve procedere allo scorrimento della graduatoria, nella quale la ricorrente vittoriosa si è classificata seconda, con offerta valutata come non anomala dall’Amministrazione.

In altri termini, conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come l’annullamento dell’aggiudicazione), non incide sulla graduatoria, che rimane così cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti.

Sul punto, proprio l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 fissa la regola di invarianza della graduatoria concorsuale e di irrilevanza delle sopravvenienze. Tale regola mira a sterilizzare, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara.

La norma oltretutto è coerente:

• con il quadro costituzionale, in riferimento ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, declinato sotto i profili specifici della trasparenza, celerità, efficienza dell’azione;
• con il diritto eurounitario, poiché “è funzionale ai valori sovranazionali della effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo, laddove tende a limitare l’uso strumentale della giustizia mediante la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio”.

Lo stesso Consiglio di Stato ha corroborato l’interpretazione della norma nel suo significato più rigoroso, rilevando che essa risponde alla duplice finalità:

• garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento;
• impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti che non si sono posizionate utilmente in graduatoria.

Esclusione da gara non legittima richiesta risarcimento danni

Inoltre non è possibile richiedere un risarcimento danni, perché la risarcibilità del danno presuppone, in ogni caso e comunque, una condotta illecita o illegittima dell’amministrazione. In questo caso non è ravvisabile un danno ingiusto, per cui il Comune ha correttamente annullato in autotutela l’aggiudicazione originaria e disposto la decadenza dell’operatore dall’affidamento.

L’appello è stato quindi respinto, cristallizzando il principio di invarianza della graduatoria di gara in caso di esclusione dell’operatore risultato inidoneo all’aggiudicazione dell’appalto.