Nuovo Codice dei contratti: appalto integrato liberalizzato e transitorio di 3 mesi

Il 2023 si preannuncia un anno molto “caldo”. Sembrerebbe proceda nei tempi previsti la riforma del quadro normativo che regola i contratti pubblici che dopo la predisposizione di uno Schema definitivo  da parte del Consiglio di Stato, ha ricevuto ieri il via libera anche dal Consiglio dei Ministri che ha “benedetto” il testo (che sembrerebbe sia stato leggermente modificato), trasmettendolo ai due rami del Parlamento che potranno modificarlo o segnalare incongruità su cui, però, il Governo è libero di non conformarsi.

Nuovo Codice dei contratti: poco spazio alla fase esecutiva

Sul testo della riforma si dovranno confrontare tutti gli operatori del settore ma da una prima lettura e dalle parole di Presentazione del Ministro delle Infrastrutture Matteo Salvini, sembra che il principale problema affrontato sia stato quello delle “gare”, dimenticando completamente la fase esecutiva, ovvero quella più delicata e che negli anni ha dimostrato tutta la fragilità dell’attuale impianto normativo rappresentato dal D.Lgs. n. 50/2016 e dalla costellazione di provvedimenti attuativi (molti dei quali mai emanati).

Come già da noi evidenziato, la riforma si basa su alcuni principi chiave tra i quali quelli stabiliti nei primi due articoli:

• il “principio del risultato”, inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, che riguarda l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza;
• il “principio della fiducia” nell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.

Via libera all’appalto integrato

Tra le varie disposizioni previste, spicca l’art. 44 che definisce (nuovamente) l’appalto integrato, ovvero l’istituto più criticato ai tempi del D.Lgs. n. 163/2006 e che aveva portato ad un cambio completo di rotta con la riforma del 2016 che nel corso degli anni ha ricominciato a perdere un po’ la bussola. Per i lavori, si reintroduce la possibilità dell’appalto integrato senza i divieti previsti dal vecchio Codice. Il contratto potrà quindi avere come oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Sono esclusi gli appalti per opere di manutenzione ordinaria.

Di seguito i contenuti dell’art. 44.

Articolo 44 . Appalto integrato.

1. Negli appalti di lavori, con la decisione di contrarre, la stazione appaltante o l’ente concedente, se qualificati, può stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria.
2. La stazione appaltante o l’ente concedente motiva la scelta di cui al comma 1 con riferimento alle esigenze tecniche, tenendo sempre conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto.
3. Quando il contratto è affidato ai sensi del comma 1, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. La qualificazione per la progettazione comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione.
4. L'offerta è valutata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. L’offerta ha ad oggetto sia il progetto esecutivo che il prezzo, e indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione e per l'esecuzione dei lavori.
5. L'esecuzione dei lavori può iniziare solo dopo l'approvazione, da parte della stazione appaltante, del progetto esecutivo, il cui esame è condotto ai sensi dell’articolo 42.
6. Nei casi in cui l’operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla redazione del progetto, la stazione appaltante indica nei documenti di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista degli oneri relativi alla progettazione esecutiva indicati in sede di offerta, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei documenti fiscali del progettista.

Fortemente critica la posizione di alcuni operatori del settore, tra i quali segnaliamo “Libera. Associazioni, nomi e numeri contro le mafie” che ha commenta: “Il decreto varato oggi dal CdM in merito alla cosiddetta semplificazione del codice degli appalti rischia di alimentare gli appetiti di organizzazioni criminali, corrotti e corruttori, allarga le maglie ed allenta i controlli, anche depotenziando  le funzioni dell’Autorità Anticorruzione. Una beffa natalizia che apre la strada ad una liberalizzazione criminogena delle gare d’appalto. Invece di realizzare l'auspicata semplificazione delle norme sugli appalti si “normalizza” la gestione emergenziale sull’altare di un’accelerazione forzosa delle procedure, analoga a quella utilizzata dalla “cricca della protezione civile”, immolando i principi di concorrenza, responsabilità, controllo”.

“Tutto questo - continua Libera - in un contesto amministrativo come quello italiano, in cui da sempre le consorterie mafiose e corruttive hanno trovato terreno particolarmente fertile negli appalti assegnati per via straordinaria. Tra i punti più vulnerabili, la generalizzazione dell’appalto “integrato”, che sovrappone la progettazione e l’esecuzione dell’opera in capo al medesimo soggetto privato e induce così una pericolosa commistione di ruoli e una concentrazione di poteri nelle mani sbagliate, svilendo il ruolo pubblico di programmazione e supervisione; la proroga delle deroghe al Codice fino al 2026; l’innalzamento delle soglie per affidamenti diretti senza gara, più esposti a condizionamenti opachi e pressioni corruttive, da 100.000€ a 500.000€; il dimezzamento della garanzia da versare da parte dei vincitori della gara (dal 2% si passa all’1%), che indebolisce il potere negoziale degli enti pubblici; il depotenziamento del ruolo di ANAC nel controllo dei conflitti di interesse dei funzionari e nelle verifiche sulla qualificazione delle imprese”.

“Torna inoltre in auge - denuncia Libera - l'aggiudicazione sulla base del criterio del prezzo più basso, un meccanismo perverso che tende a deresponsabilizzare le stazioni appaltanti, incentivando le imprese a recuperare gli “sconti” effettuati attraverso varianti d’opera, accordi collusivi, scarsa qualità di materiali e prestazioni, oppure risparmiando sulla sicurezza dei lavoratori. La logica dell’emergenza alla quale è sempre pericoloso riferirsi, soprattutto in un paese come l’Italia che vede forti interessi criminali negli appalti pubblici, diventa il diktat attraverso il quale affrontare i lavori previsti nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza. La gestione del PNRR può e deve essere un’occasione di rilancio per l’Italia, attraverso la realizzazione di opere anche infrastrutturali necessarie alla modernizzazione del Paese, rilancio e modernizzazione all'insegna della trasparenza e della buona gestione dei fondi europei: per questa ragione gli strumenti legislativi non devono essere indeboliti, ma rafforzati attraverso la messa a disposizione di competenze volte al controllo, a partire dal ruolo centrale degli enti locali”.

Entrata in vigore e transitorio

Diversamente dal recente passato e da tutte le altre disposizioni, l’art. 229 del nuovo Codice prevede che lo stesso entri in vigore, con i relativi allegati, il 1° aprile 2023 ma acquisterà efficacia solo l’1 luglio 2023. In questi 3 mesi di transitorio è prevista la possibilità che sia il Codice che gli allegati possano essere modificati in corsa.

Dal 1° luglio 2023, comunque, è prevista l’abrogazione del Codice precedente e l’applicazione delle nuove norme anche a tutti i procedimenti già in corso.

Digitalizzazione

La digitalizzazione diventa un vero e proprio “motore” per modernizzare tutto il sistema dei contratti pubblici e l’intero ciclo di vita dell’appalto. Si definisce un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui pilastri si individuano nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, appena reso operativo dall’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC), nelle piattaforme di approvvigionamento digitale, nell’utilizzo di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici.

Inoltre, si realizza una digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti, in linea con lo svolgimento in modalità digitale delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Si riconosce espressamente a tutti i cittadini la possibilità di richiedere la documentazione di gara, nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato.

Programmazione di infrastrutture prioritarie

È impresso un grosso slancio al sistema di programmazione per le opere prioritarie. Si prevede l’inserimento dell’elenco delle opere prioritarie direttamente nel Documento di economia e finanza (DEF), a valle di un confronto tra Regioni e Governo; la riduzione dei termini per la progettazione; l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti; un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri; la valutazione in parallelo dell’interesse archeologico.

Procedure sotto la soglia europea

Si adottano stabilmente le soglie previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76). Sono previste eccezioni, con applicazione delle procedure ordinarie previste per il sopra-soglia, per l’affidamento dei contratti che presentino interesse transfrontaliero certo. Si stabilisce il principio di rotazione secondo cui, in caso di procedura negoziata, è vietato procedere direttamente all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente. In tutti gli affidamenti di contratti sotto-soglia sono esclusi i termini dilatori, sia di natura procedimentale che processuale.

General contractor

Si reintroduce la figura del “general contractor”, cancellata con il vecchio Codice. Con questi contratti, l’operatore economico “è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo”. È da sottolineare che l’attività anche di matrice pubblicistica da parte del contraente generale (per esempio quella di espropriazione delle aree) consente di riconoscere nell’istituto una delle principali manifestazioni applicative della collaborazione tra la pubblica amministrazione e gli operatori privati nello svolgimento di attività d’interesse generale.

Partenariato pubblico-privato

Si semplifica il quadro normativo, per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali alle gare per l’affidamento di progetti di partenariato pubblico-privato (PPP). Si prevedono ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e si conferma il diritto di prelazione per il promotore.

Settori speciali

Si prevedono una maggiore flessibilità e una più marcata peculiarità per i cosiddetti “settori speciali”, in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, ecc.). Le norme introdotte sono “autoconclusive” e quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice.

Si introduce un elenco di “poteri di autorganizzazione” riconosciuti alle imprese pubbliche e ai privati titolari di diritti speciali o esclusivi.

Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata.

Subappalto

Si introduce il cosiddetto subappalto a cascata, adeguandolo alla normativa e alla giurisprudenza europea attraverso la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso.

Concessioni

Per i concessionari scelti senza gara, si stabilisce l’obbligo di appaltare a terzi una parte compresa tra il 50 e il 60 per cento dei lavori, dei servizi e delle forniture. L’obbligo non vale per i settori speciali (ferrovie, aeroporti, gas, luce).

Revisione dei prezzi

È confermato l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi al verificarsi di una variazione del costo superiore alla soglia del 5 per cento, con il riconoscimento in favore dell’impresa dell’80 per cento del maggior costo.

Esecuzione

Sul versante dell’esecuzione, si prevede la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.

In caso di liquidazione giudiziale dell’operatore economico dopo l’aggiudicazione, non ci sarà automaticamente la decadenza ma il contratto potrà essere stipulato col curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa, previa autorizzazione del giudice delegato.

Governance, contenzioso e giurisdizione

Allo scopo di fugare la cosiddetta “paura della firma”, è stabilito che, ai fini della responsabilità amministrativa, non costituisce “colpa grave” la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

Si effettua il riordino delle competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie. Si superano le linee guida adottate dall’Autorità, attraverso l’integrazione nel Codice della disciplina di attuazione.

In merito ai procedimenti dinanzi alla giustizia amministrativa, si prevede che il giudice conosca anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo. Si applica l’arbitrato anche alle controversie relative ai “contratti” in cui siano coinvolti tali operatori.