Offerta sottoscritta da un soggetto estraneo alla società: no al soccorso istruttorio

La sottoscrizione di un’offerta da parte di un soggetto estraneo alla società che concorre a una procedura di gara non è accettabile e non può permettere il ricorso al soccorso istruttorio.

Sottoscrizione offerta: quando il soccorso istruttorio non è invocabile 

A confermarlo è il TAR Sicilia, sez. Catania, con la sentenza n. 831/2023, con la quale ha respinto il ricorso presentato contro l’annullamento in autotutela dell’affidamento di un servizio.

Le offerte presentate dalla ricorrente non erano ammissibili in quanto sottoscritte digitalmente da un soggetto estraneo alla società, motivo per cui la SA ha annullato in autotutela l’aggiudicazione, specificando che avrebbe trovato applicazione l’art. 83 comma 9 d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) che disciplina l’esclusione nei casi di incertezza sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscrizione.

Casi di sanabilità della sottoscrizione dell'offerta

In riferimento alle procedure di gara telematiche, il TAR ha riconosciuto la presenza di un orientamento giurisprudenziale che permette un approccio più permissivo e sostanzialistico, improntato a ritenere ammissibile l’offerta anche nel caso di mancata o incompleta sottoscrizione della stessa, motivo per cui la mancanza di sottoscrizione è, certamente sanabile mediante l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n.50/2016, a condizione che la stessa, in base alle circostanze concrete, risulti “con assoluta certezza riconducibile ed imputabile ad un determinato soggetto o operatore economico”.

La stessa giurisprudenza ha poi precisato che tali coordinate interpretative devono inevitabilmente passare attraverso la verifica del caso cocreto, in modo che – nonostante la mancanza della firma - possa dirsi di volta in volta effettivamente raggiunto in modo certo, il duplice scopo cui è volta la sottoscrizione:

• assicurare la riferibilità dell’offerta al suo autore;
• assicurare l’assunzione da parte dell’offerente dell’impegno negoziale alla esecuzione della prestazione alle condizioni in essa contenute.

La sentenza del TAR

In virtù di questi principi, il TAR ha respinto il ricorso: l’offerta non era sanabile, in quando sottoscritta da un soggetto che non è il rappresentante legale dell’offerente, né in alcun modo riconducibile alla sua compagine sociale, rendendo in tal modo l’offerta non riferibile con certezza al suo autore.

La presenza sull’offerta della sottoscrizione digitale di un soggetto diverso dall’offerente, e a questo del tutto estraneo, ha di certo precluso alla stazione appaltante la possibilità di ricondurre ed imputare l’offerta economica al suo autore con quel grado di "assoluta certezza” richiesto dalla giurisprudenza e ciò, nonostante e a prescindere dall’intervenuta identificazione a monte della ricorrente sulla piattaforma telematica.

Spiega il giudice amministrativo che non si è davanti a un caso di incompleta o mancata sottoscrizione, bensì di un vizio che ha determinato la carenza di un requisito essenziale dell’offerta (e cioè, per l’appunto, la riconoscibilità inequivoca dell’autore della stessa), come tale non sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio ed idoneo, invece, a determinare l’immediata ed automatica estromissione dell’operatore economico dalla procedura selettiva.

Inoltre il documento che contiene l’offerta economica riveste anche la peculiare natura di una dichiarazione di impegno da parte dell’operatore economico ad eseguire, in caso di aggiudicazione, la prestazione alle condizioni economiche indicate nell’offerta stessa, tant’è che l’offerta economica è corredata da una serie di dichiarazioni vincolanti per il concorrente, quale quella di mantenerla valida per almeno 180 giorni. Ne discende che l’offerta può dirsi valida e vincolante per il soggetto interessato solo se colui che la firma sia effettivamente in possesso del potere di impegnare il concorrente, e non si può ritenere accettabile un'offerta non idonea a vincolare il concorrente, perché chi la sottoscrive non è in possesso dei poteri per farlo, o se non è possibile individuare chi l’ha rilasciata, quindi, per incertezza assoluta sulla sua provenienza.

Infine, secondo pacifica giurisprudenza, il rimedio del soccorso istruttorio è volto sì a dare rilievo ai principi del favor participationis e della semplificazione, all’interno, però, di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione: “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti”.