Precontenzioso ed esercizio dei poteri dell'Autorità: i nuovi regolamenti ANAC

Con la delibera del 12 ottobre 2022, n. 258, ANAC ha approvato le modifiche al regolamento sull'esercizio dei poteri di cui all'art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), al regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all'art. 211 del d. Lgs n. 50/2016 e al regolamento concernente l'organizzazione e il funzionamento dell'Autorità nazionale anticorruzione. 

Esercizio dei poteri ANAC: le modifiche al regolamento

Per quanto riguarda il Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all'articolo 211, commi 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e s.m.i., sono state apportate le seguenti modifiche:

• Art. 3 - Fattispecie legittimanti il ricorso;
• Art. 4 comma 1 lett. b) – Atti impugnabili per ricorso diretto;
• Art. 5, comma 2 – Proposizione del ricorso;
• Art. 6, comma 2 – Fattispecie legittimanti;
• Art. 7, comma 1 lett. b) – Atti impugnabili per ricorso previo parere motivato;
• Art. 8, comma 2 -Procedimento per l’emissione del parere motivato;
• Art. 12 - è stato aggiunto il comma 4 - Rapporti con altri procedimenti dell'Autorità.

In particolare, tra gli atti impugnabili (art. 4 e art. 7) sono compresi provvedimenti quali delibere a contrarre, ammissioni ed esclusioni dell'operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell'adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.

Inoltre (art. 5) il ricorso è proposto quando l’Autorità dispone di tutte le informazioni necessarie e dei documenti dai quali emerge la violazione delle norme in materia di contratti pubblici. Per una verifica rapida degli elementi di conoscenza contenuti nella notizia, l'Ufficio competente può chiedere ulteriori documenti o informazioni all'amministrazione che ha adottato l'atto. Questa richiesta non sospende i termini per la proposizione del ricorso.

Come disposto dall’art.6, comma 2, sono considerate gravi le seguenti violazioni:

• a) affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sul profilo di committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice;
• b) affidamento mediante procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l'omissione di bando o avviso ovvero l'irregolare utilizzo dell'avviso di pre-informazione di cui all'articolo 59, comma 5 e all'articolo 70 del codice;
• c) modifiche sostanziali della legge di gara durante lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, non assistite dalle medesime garanzie di pubblicità dell’originale documentazione di gara ovvero dalla previsione della proroga dei termini per la ricezione delle offerte;
• d) atto afferente a rinnovo tacito ovvero ad ingiustificate e reiterate proroghe dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
• e) modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli articoli 106 e 175 del codice;
• f) mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dagli articoli 80 e 83, comma 1, nonché 84 del codice;
• g) atti in violazione del divieto di artificioso frazionamento, allo scopo di evitare l'applicazione delle norme del codice relative all’affidamento di contratti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria;
• h) contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell'UE in un procedimento ai sensi dell'articolo 258 del TFUE;
• i) mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all'articolo 108, comma 2 del codice;
• j) clausole, misure, o condizioni ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza.

All’art. 8 si dispone che il parere motivato può essere emesso entro il termine massimo di 120 giorni dall’adozione o dalla pubblicazione dell’atto contenente la violazione. Infine, con l’aggiunzione del comma 4 all’art. 12, si prevede che in caso di procedimento di precontenzioso preordinato all’emissione di un parere non vincolante, in presenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis o 1-ter del codice, l’Autorità può esercitare i poteri di cui agli artt. 3 e 6 Regolamento invece dell’adozione di un parere di precontenzioso.

Regolamento in materia di precontenzioso: le modifiche

In riferimento al Regolamento in materia di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono state apportate modifiche relativamente a:

• Art. 6 - Ordine di trattazione delle istanze;
• Art. 7, commi 5, 6 e 7 - Inammissibilità e improcedibilità delle istanze;
• Art. 8 sono aggiunti i commi 3, 4 e 5 - Rapporti con altri procedimenti dell’Autorità;
• Art. 9 - Istruttoria.

In particolare, come specificato appunto all’art. 9, l’Ufficio valuta l’ammissibilità e la procedibilità delle istanze pervenute e in caso di valutazione positiva, comunica alle parti l’avvio del procedimento, assegnando un termine non superiore a 5 giorni per la presentazione di memorie e documenti.

In caso di procedimento per l’emissione di un parere di precontenzioso non vincolante, nella comunicazione di avvio del procedimento, l’Ufficio rende noto alle parti interessate che il procedimento può concludersi, in luogo dell’adozione di un parere di precontenzioso, con la presentazione di un ricorso diretto oppure previo parere motivato in presenza dei presupposti di cui all’art. 211, comma 1-bis e 1-ter del codice, secondo quanto previsto dall’art. 8 del Regolamento.

L’Ufficio valuta, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite, la necessità di procedere all’audizione delle parti interessate. A conclusione dell’istruttoria l’Ufficio trasmette al Consiglio la bozza di parere di precontenzioso per il definitivo esame e l’approvazione del Consiglio.

Organizzazione e funzionamento dell’ANAC

Infine, è stato modificato anche il Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione. In particolare, è stato aggiornato l’allegato 1 sui seguenti temi:

• Precontenzioso e pareri;
• Affari legali e contenzioso;
• Vigilanza collaborativa, vigilanze speciali e centrali di committenza.

Le modifiche sono già in vigore e ANAC ha messo a disposizione degli utenti i testi coordinati con le nuove disposizioni.